【판시사항】

가. 주위토지통행권의 주장이 신의칙에 위배되지 않는다고 한 사례
나. 사도법상 사도의 사용료와
민법 제219조 제2항에 의한 손해보상과의 관계

【판결요지】

가. 어느 토지소유자가 제3자 소유의 토지를 매수하였더라면 자기 소유 토지와 공로 사이의 통로를 이용할 수 있었음에도 불구하고 이를 매수하지 아니하고, 타인이 이미 그 소유 토지와 공로 사이의 통로로 이용하고 있는 토지에 대하여 주위토지통행권을 주장한다 하더라도 이는 허용되어야 하고, 이를 신의성실원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
나. 사도법상 사도의 사용료와
민법 제219조 제2항에 의한 손해보상은 그 요건과 성질을 달리한다.

【참조조문】

민법 제219조,
사도법 제7조

【전문】

【원고 반소피고】

김차향

【피고 반소원고】

백승겸

【주 문】

 
1.  가. 피고(반소원고)는 대구 남구 대명동 1254의18 대지의 출입을 위하여 같은 동 1254의14 도로 87평방미터 및 같은 동 1254의19 도로 9평방미터2에 대한 원고(반소피고)의 통행을 방해하여서는 아니된다. 
나.  피고(반소원고)는 위 각 도로상에 원고(반소피고)의 통행에 방해가 되는 일체의 장해물을 설치하여서는 아니된다.
 
다.  피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 같은 동 1254의18 대145평방미터8 중 별지 제1도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차연결한 선내(가)부분 5평방미터8을 인도하라.
 
2.  원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 1986.9.13.부터 1987.4.30.까지 연 금 214,280원의 비율에 의한 금원 및 1987.5.1.부터 위 제1의 가항 기재 각 도로의 사용을 그칠 때까지 연 금 322,550원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 
3.  피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.
 
4.  소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지】

본소:주문 제1항 및 소송비용은 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 부담으로 한다라는 판결.
반소:(가) 주청구;원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 대구 남구 대명동 1254의19, 같은 동 1254의14 지상을 통행하거나 그외 피고의 위 지상 사용을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
원고는 피고에게 같은 동 1254의 19 지상건조물 중 별지 제2도면 표시 1, 2, 3 ,4의 각 점을 연결한 지상에 건축된 대문 및 별지 제3도면 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 10의 각 점을 순차연결한 선내 건물 중 10, 11, 12, 13, 8, 9, 10의 각 점을 연결한 선내부분을 각 철거하고, 같은 동 1254의18 대 145평방미터8중 별지 제1도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차연결한 선내 (가)부분 5평방미터 8을 분할하여 1987.9.14. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결.
(나) 예비적 청구;원고는 피고에게 위 같은 동 1254의 19 지상 건조물 중 별지 제2도면 표시 1, 2, 3, 4의 각 점을 순차연결한 지상에 건축된 대문을 철거하고, 1986.9.11.부터 1986.12.31.까지는 연금 214,280원의 비율에 의한 금원 및 1987.1.1.부터 주문 제1의 가항 기재 각 도로의 사용을 그칠 때까지 연 금 322,550원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 취지의 판결

【이 유】

1. 본소청구를 판단한다.
 
가.  주위토지통행권 부분을 판단한다.
각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 6호증의 각 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 대구 남구 대명동 1254의18 대 145평방미터8(이하 이 사건 대지라고 줄여쓴다)에 관하여 1986.4.28. 원고 앞으로 소유권이전등기가, 그 지상 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 다세대주택 1층 59평방미터36, 2층 47평방미터2에 관하여 1986.9.22. 원고 앞으로 소유권보존등기가, 같은 동 1254의14 도로 87평방미터0에 관하여 1986.9.13. 피고 앞으로 소유권이전등기가, 같은 동 1254의19 도로 9평방미터2(이하 양 토지를 합쳐서 이 사건 통로라고 줄여쓴다)에 관하여 1986.4.8. 피고 앞으로 소유권이전등기가 각 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 부동산은 각 그 등기명의자의 소유로 추정된다 할 것이고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 및 을 제9호증(각 지적도 등본), 갑 제3호증의 1 내지 4 및 을 제7호증(각 토지대장등본), 갑 제5호증의 1, 2 및 을 제8호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제9호증의 3(검증조서), 4(증인신문조서), 5(결정)의 각 기재와 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 대지 주위는 피고 소유인 같은 동 1254의5 대 214평방미터1, 이 사건 통로 중의 일부인 같은 번지의 19도로 9평방미터2, 소외 백정연 소유인 같은 번지의 12 대 166평방미터9, 각 성명불상자들 소유인 같은 번지의 8, 같은 동 1257의 11, 12 각 면적미상의 대지에 의하여 둘러싸여져 있고, 위 각 대지 위에는 각 그 소유자들이 주택을 건축하고 시멘트벽돌 등의 담을 축조하여 그 경계를 구획하고 있는 사실, 이 사건 통로 및 같은 동 1254의 7, 8, 12 대지의 남쪽으로 붙어서 동서로 가로질러 진행하는 도로가 있고, 이 도로는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 공로인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 이 사건 대지는 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있어 공로에 이르는 통로가 없다 할 것이므로 이 사건 대지의 소유자인 원고는 민법의 규정에 따라 공로에 출입하기 위한 주위토지통행권이 있다 할 것이다.
이에 대하여 피고 소송대리인은 (1) 이 사건 통로는 오로지 위 대명동 1254의5 대지의 전용통로로서 단지 세금절약 등의 목적으로 그 자체에서 분할하여 지목만 도로로 변경한 것이고(이 사건 대지에 대한 통로로의 사용을 막기 위하여 같은 번지의 19토지를 분할초에는 지목을 대지로 그냥 두었다고 한다), (2) 이 사건 대지에는 원래 같은 번지의 22 대 32평방미터2의 길이 있어 앞서 본 공로로의 출입이 가능했고, 원고가 이 사건 대지위에 주택을 건축할 때에도 그곳을 통로로 사용하였기 때문에 그곳의 통행권을 주장하거나 또는 그 대지를 매수할 수 있는 상태에 있어 피고가 그를 권유하였음에도 불구하고, 그 매수대금을 절약하기 위해 이에 따르지 않고, 위 1254의22 대지가 같은 번지의12 대지에 합병되고 또한 그 지상에 건물이 건축된 지금에 와서야 그곳의 통로를 스스로 없애고(또는 포기하고) 이 사건 통로의 통행권을 주장하는 것은 허용될 수 없거나 신의성실의 원칙에 위배되는 권리행사로서 받아들여져서는 안된다고 다투므로 우선 이 사건 통로가 위 1254의5 대지의 전용통로라고 하는 부분에 관하여 보건대 가사 위 1254의5 대지의 분할과정 및 분할목적이 그 주장과 같다 하더라도 민법규정에 의하여 성립하는 주위토지통행권을 저지할 수는 없다 할 것이므로 위 다툼은 그 이유가 없다 할 것이다.
다음으로 둘째 주장에 관하여 보건대, 위 갑 제3호증의 2, 갑 제6호증의 1, 갑 제9호증의 3, 4, 5, 을 제8호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(토지대장등본), 갑 제4호증의 2, 을 제2호증(각 건축물관리대장)의 각 기재와 증인 백인주의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 이 사건 대지는 원래 위 대명동 1254의5 대지의 일부였다가 1978.5.25. 분할되면서 같은 번지의 18 대 167평방미터2로 되었고, 1986.4.18. 다시 분할되어 같은 번지의 18 대 135평방미터0 및 같은 번지의 22 대 32평방미터2로 되었다가 1986.5.3. 다른 토지인 같은 번지의 23 대 10평방미터8을 합병하여 현재와 같은 번지의 18 대 145평방미터8로 되었으며 위와 같이 분할되었던 위 같은 번지의 22 대 32평방미터2는 1986.5.24. 같은 번지의 12 대지에 합병된 사실, 이 사건 대지는 1978.5.1.에는 소외 최영해의 소유였다가 1982.6.8. 소외 최문숙으로, 1986.4.28.에는 원고의 소유로 순차 이전되었고, 위 1254의12 대지는 1971.12.31.에는 소외 이분연의 소유였다가 1986.7.22. 소외 김월연으로, 1987.9.22. 소외 백정연의 소유로 순차 이전되었으며, 위 1254의22 대지는 분할될 당시(1986.4.18.)에는 위 최문숙(당시 이 사건 대지 소유자)의 소유였다가 합병되면서(1986.5.24.) 위 이분연(위 1254의12대지 소유자)의 소유로 된 사실, 원고가 이 사건 대지를 매수한 1986.4.28.경(위 1254의22가 분할된 후 합병되기 전임) 이 사건 대지 및 위 1254의 12,22 대지는 모두 공지여서 1986.5.8. 원고가 이 사건 대지상에 건물건축허가를 받고, 공사를 시작하여 같은 해 9.17. 이를 완공할 때까지 주로 위 1254의 12 및 22대지를 사용하여 건축자재 등을 운반하였고, 같은 해 7.26.경부터는 위 1254의 12 대지 소유자인 위 김 월연도 역시 그 지상에 2층짜리 다세대주택을 건축하기 시작하여 같은 해 10.31.경 이를 완공한 사실, 원고는 위와 같은 사정을 고려하여 자신이 건축하는 주택이 거의 완성될 무렵인 같은 해 8.경 이 사건 대지와 위 1254의 12,22 경계에 담을 쌓고 이 사건 통로를 이 사건 대지의 도로로 이용하게 되었고 그러자 그 무렵 피고가 이 사건 대지와 위 1254의19 경계에 담을 쌓고 수목들을 심어 원고의 통행을 방해하였으나 1986.8.26. 본원의 통행배제가처분( 86카10891)에 의하여 피고가 쌓은 담을 헐고 수목을 제거한 뒤 그 무렵부터 현재까지 이 사건 통로를 원고, 피고가 공동으로 사용하고 있는 사실, 위 1254의22 대 3평방미터2는 이 사건 대지의 남쪽 끝부분과 위 1254의12 서쪽 끝부분에 장방형으로 위치하고 있어 이를 원고가 매수할 경우 공로로 통하는 통로로 사용할 수는 있었던 사실은 각 인정할 수 있으나 피고가 어차피 이 사건 통로를 위 1254의5 대지의 통행로로 사용하여야 하고 이미 피고가 주장하는 위 1254의 22는 통로로 사용할 수 없게 된 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 대지위에 건물을 지을 때 위 1254의 12, 22 대지를 잠시 통로로 사용한 적이 있다고 하여 이를 가지고 이 사건 대지에 기존의 통로가 있는 때로서 주위토지통행권이 발생할 수 없는 경우라고는 할 수 없고, 또한 피고 주장대로 원고가 위 1254의22 대지를 매수하였으면 이를 통로로 사용할 수 있었음에도 이를 매수하지 아니하였다고 하더라도 앞서 본 사실에 비추어 그와 같은 사실만 가지고는 원고에게 위 주위토지통행권을 허용할 수 없다고 하거나 이 사건 통로를 사용하려는 것이 신의성실의 원칙에 어긋난 권리행사라고 하기는 어렵다 할 것이므로 피고의 위 둘째 다툼도 받아 들이지아니한다.
그렇다면 이 사건 대지의 소유자인 원고에게 이 사건 통로를 피고와 함께 통로로 사용케 함이 상당하다고 인정되고 따라서 피고는 이 사건 대지의 출입을 위하여 원고의 이 사건 통로통행을 방해하여서는 안될 의무가 있다 할 것이고, 또한 이 사건 통로상에 원고의 통행에 방해가 되는 일체의 방해물을 설치하여서는 아니될 의무도 있다 할 것이므로 원고의 이 부분 청구는 모두 이유있다.
 
나.  토지인도 청구부분을 판단한다.
이 사건 대지가 원고의 소유임을 앞서 본 바와 같고 감정인 남영수의 측량감정결과(1988.1.18.자)에 의하면 피고가 이 사건 대지중 별지 제1도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차연결한 선내 (가)부분 5평방미터8을 자신의 마당 등으로 사용하면서 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고 소송대리인은 피고가 1987.9.14. 위 (가)부분을 시효취득하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투나 아래 반소에서 판단하는 바와 같이 이를 인정할 수 없으므로 위 다툼은 이유없다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 (가)부분 5평방미터8을 인도할 의무가 있다 할 것이다.
 
2.  반소청구를 판단한다. 
가.  주청구 및 예비적청구 중 대문철거부분을 판단한다.
피고 소송대리인은 이 사건 반소로서 (1) 원고에게 이 사건 통로의 통행권이 없음을 전제로 하여 원고의 이 사건 통로의 통행금지 및 피고의 이 사건 통로사용방해금지를 구하고, (2) 별지 제2도면 표시 (　)부분에 건립된 원고의 대문이 피고 소유의 토지인 위 대명동 1254의19 지상에 존재함을 전제로 그 철거를 구하고, (3) 원고가 이 사건 대지 위에 건물을 지으면서 민법상의 상린관계 중 경계선으로부터의 간격유지 규정을 위반하였고 또한 건축법상의 일조권을 침해하였음을 전제로 하여 그 위반 또는 침해부분이라고 하는 별지 제3도면 표시 10, 11, 12, 13, 8, 9, 10의 각 점을 순차연결한 선내 부분 건물의 철거를 구하고, (4) 원고 소유의 이 사건 대지 중 주문 제1의 다항 기재 (가)부분 5평방미터8에 관하여 피고가 1987.9.14. 시효취득하였다고 하면서 그 소유권이전등기를 구하고 있으므로 우선 위 (1) 청구에 관하여 보건대, 이는 본소에서 본 바와 같이 원고에게 이 사건 통로에 주위토지통행권이 인정되었으므로 이 부분 청구는 이유없고, 다음 위 (2) 청구에 관하여 보건대 그 주장과 같이 원고의 대문이 피고의 토지 위에 건축되었다고 인정할 아무런 증거도 없으므로(감정인 백승원의 1987.12.7.자 및 같은 달 22.자 감정서 참조) 이 부분 청구도 이유없고, 위 (3) 청구에 관하여 보건대 그 주장과 같은 위반 및 침해사실을 인정할 만한 자료가 없어(민법상의 거리유지규정위반이 있다 하더라도 민법 제242조 제2항에 의하면 건물 완성후에는 손해배상만을 청구할 수 있게 되어 있으므로 어차피 그 이유가 없다) 이 부분 청구도 이유없다 할 것이다.
마지막으로 시효취득주장에 관하여 보건대, 이 사건 대지가 1978.5.25. 위 대명동 1254의5 대지에서 분할된 것임은 본소 판단부분에서 본 바와 같고, 위 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제5, 6호증의 각 1, 성립에 다툼이 없는 을 제10호증(등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 대명동 1254의5 토지는 그 지목, 지적, 소유자의 변동이 여러번 있었는데 처음에는 전 128평(1918.10.19.)으로 소외 박응서의 소유였다가 1954.1.21.에 소외 박장춘으로, 1967.9.15 소외 김복룡으로, 1968.6.10.에 소외 정해석으로, 1971.7.15.에 소외 이정숙으로(1971.2.2. 토지개량사업으로 지목이 대로, 지적이 72평 5홉으로 바뀌었다) 1977.10.14.에 소외 김종쇠로(1977.9.20. 합병에 의하여 지적이 355평 9홉, 1176평방미터 5로 늘었다), 1978.3.6.에 소외 황승위로(1977.11.17. 분할에 의하여 지적이 390평방미터5로 줄었다), 1978.5.1.에 소외 최영해로, 1981.8.4. 소외 김수당으로(1978.5.25. 분할에 의하여 지적이 214평방미터1로 줄었다) 순차 소유권이 이전되었다가 1985.12.12 피고가 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수는 있으나 위와 같은 위 토지의 분할, 합병관계에 비추어 보면 피고 주장대로 위 (가)부분 5평방미터8을 위 김복룡이 소유의 의사로 점유하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 그 이후의 소유자부터는 그 점유를 승계한다 하여도 아직 취득시효기간이 되지 아니하였음이 역수상 명백하므로 위 시효취득주장도 이유가 없다 할 것이다.
 
나.  예비적 청구 중 금원청구부분을 판단한다.
피고가 이 사건 통로 중 위 대명동 1254의14 도로 87평방미터를 1986.9.13.에, 같은 번지의 19도로 9평방미터2를 1986.4.8.에 각 그 소유권을 취득하였고, 원고가 1986.8.말경부터 이 사건 통로를 이 사건 대지의 통로로 사용하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 피고에게 민법 제219조 제2항에 따라 위 사용에 따른 손해를 보상하여야 할 것이다.
이에 대하여 원고소송대리인은, 이 사건 통로는 원래 위 대명동 1254의 5 대 1176평방미터5에서 분할된 것으로서 그 소유자인 소외 김종쇠, 최영해 등이 역시 위 토지에서 분할된 이 사건 대지와 분할된 후의 위 1254의5 대지 등의 통로로 사용하기 위하여 누구에게도 매매하지 않은 것이므로 이 사건 통로에 대한 피고 명의의 위 각 등기는 전부 원인무효의 등기이거나 적어도 이 사건 대지를 위한 통로로서 1/2지분에 대하여서라도 원인무효의 등기라고 다투나 갑 제8호증의 1, 2(각 진술서)의 각 기재(진정성립에 관한 증거도 충분치 않다)와 증인 김수태, 최문숙의 각 증언만 가지고는 이를 선뜻 인정하기 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 위 다툼은 받아들이지 않는다.
또한 원고소송대리인은 이 사건 통로는 그 지목이 도로로 되어 있어 사도법의 적용을 받는 것이고, 따라서 관할시장 등의 허가없이는 사용료 징수를 할 수 없다고 다투므로 살피건대, 사도법의 적용을 받는 사도가 되기 위하여는 미리 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 할 것인데( 사도법 제4조) 그 허가가 있었음에 대하여 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 이 사건의 경우는 민법 제219조 제2항에 의한 손해보상의무에 의한 것이고, 이는 사도법상의 사도사용료와는 그 성질이 다르다 할 것이므로 위 다툼도 받아들이지 않는다.
나아가 원고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 감정인 진민호의 사용료 감정결과에 의하면 이 사건 통로를 원고, 피고 그 인접의 2세대 등 4세대가 공동으로 사용할 때 1세대당 그 사용료(피고의 손해와 같다)는 1986.5.1.부터 1987.4.말까지 1년간은 연 금 214,280원, 1987.5.1.부터는 연 금 322,550원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고에게 자신이 이 사건 통로를 사용하기 시작한 이후로서 피고가 이 사건 통로의 소유권을 마지막으로 취득한 1986.9.13.부터 1987.4.30.까지는 연 금 214,280원의, 그 다음날부터 이 사건 통로의 사용을 그칠 때까지는 연 금 322,550원의 각 비율에 의한 손해를 보상할 의무가 있다 할 것이다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 모두 정당하여 인용하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제90조, 제92조를 적용하고, 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 이를 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.