【판시사항】

가. 주주총회의 특별결의없이 이루어진 시장관리권 양도의 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 예
나. 시장관리권 양도의 유효요건

【판결요지】

가. 시장을 개설, 관리해 온 회사가 시장관리권을 양도한 후 5년동안 아무런 이의없이 지내왔다면 이제 와서 주주총회의 특별결의를 거치지 않았다는 이유로 그 양도가 무효라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다.
나. 구 시장법(1961.8.31. 법률 제704호) 적용당시 이루어진 시장관리권의 양도는 허가권자인 서울특별시장의 사전승인이 없어도 무효가 아니다.

【참조조문】

민법 제2조
,
상법 제374조
,
도·소매업진흥법 제7조
,
구 시장법 제7조
,
제9조

【참조판례】

1.

대법원 1983.4.26. 선고 80다580 판결(요민Ⅱ 상법 제335조(29) 473면 집31②민114 공706호877)

【전문】

【원 고】

동익주택주식회사

【피 고】

신림중앙시장운영위원회

【주 문】

원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고는 서울 관악구 신림동 541 소재 신림중앙시장에서 동 시장의 시설관리(전기, 난방, 상하수도시설의 유지보수 및 이에 대한 방화방재, 청소, 경비 등) 및 동 시장의 영업관리(시장영업에 따르는 각종 단속, 업종조정, 위생환경정화, 질서유지, 유관기관과의 각종 지시공문수발, 시장관리비 과징등)행위를 하여서는 아니되고 원고의 위 시설관리 및 영업관리를 방해하여서는 아니된다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고회사(원래 상호가 인희개발주식회사로 되어 있었으나 1986.3.4. 현재의 상호로 변경하였다.)가 1978.8.7. 서울특별시장으로부터 서울 관악구 신림동 541 소재 신림중앙시장개설허가를 받아 점포수 약 292개인 시장을 개설하고 그 시경부터 1980.12.경까지 위 시장을 관리한 사실 및 피고가 1980.12.경부터 현재까지 위 시장을 관리하여 오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 1980.12.경 피고에게 위 시장의 관리권을 일시 위임하였다가 1985.12.경 위 위임계약을 해지하였다고 주장하면서(그렇지 않더라도 1987.4.3. 자 준비서면의 송달로서 위 위임계약을 해지한다고 주장한다) 피고에 대하여 위 시장의 관리행위를 하지 말고 원고의 시장관리행위를 방해하지 말 것을 구하고 있으므로, 우선 원고가 피고에게 위 시장의 관리권을 위임하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제9, 10호증(각 증인신문조서)의 각 일부 기재와 증인 주규령의 일부 증언은 믿지 아니하고 갑 제3호증의 1 내지 3(각 통고서), 갑 제5호증의 1(협조의뢰), 2, 8(각 입주실태조사), 3(상거래질서확립), 4, 6, 7, 9(각 공문), 5(시설개수명령), 10(임대현황점검), 갑 제6호증의 1 내지 10(각 영수증)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의 1(전표철표지), 2(일계표), 3 내지 5(각 출금전표), 을 제35호증의 4 내지 6(각 증인신문조서), 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1(인감증명서), 증인 김충웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2(가입전화사용권승계신고서), 을 제3호증(3월분 관리비 및 2월분 공과금산출), 을 제4, 5호증의 각 1, 2(각 금전출납부 표지 및 내용), 을 제6호증의 1, 2(총계정원장 표지 및 내용),을 제7 내지 10호증의 각 1, 2(각 원부표지 및 내용), 을 제12, 13 호증의 각 1(각 전표철표지), 을 제12호증의 2(출금전표), 3(입금전표), 을 제13호증의 2(일계표), 을 제14호증의 1(서무관계철표지)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 당시 원고회사의 대표이사이던 소외 박응서와 피고 운영위원회의 회장이던 소외 진상래는 1980.12.8. 위 신림중앙시장건물 2층에 있던 원고회사 사무실에서 원고가 피고에게 위 시장관리권을 양도하는 계약을 체결하고 즉석에서 위 박응서는 위 진상래에게 시장개설허가증(갑 제2호증은 사본이다)과 시장관리장부 및 비품일체를 인계한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는, 위 시장관리권의 양도는 시장법 제9조, 동법시행령 제7조 소정의 서울특별시장의 승인이나 주주총회의 특별결의없이 이루어졌기 때문에 어느 모로 보나 무효라고 주장하므로 살피건대, 위 양도당시에 시행되던 구 시장법(1961.8.31. 법률 제704호) 제7조에 의하면 서울특별시장은 시장개설자에 대하여 감독상 필요한 처분을 명할 수 있고, 시장개설자가 이에 위반할 경우 개설허가의 취소나 업무의 정지 또는 제한을 할 수 있다고 규정하고 있고 이에 따른 부여조건(갑 제2호증의 2) 제11항에 의하면 개설자의 명의변경이 있을 때에는 시장의 승인을 받도록 되어 있으므로 승인없이 시장관리권을 양도한 경우 허가취소 등의 제재를 받는 것은 변론으로 하더라도, 그밖에 위 법의 제규정을 살펴보아도 시장을 양도함에 있어 서울특별시장의 사전승인을 얻어야 한다는 규정이 없었으므로 위 첫번째 주장은 그 이유없고(1981.12.31. 법률 제3537호로써 개정된 시장법에서 비로소 주무관청의 사전승인을 받도록 규정하고 있다) 다만 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제10호증(증인신문조서)의 각 기재(다만, 갑 제10호증의 기재 중 앞에서 믿지 아니한 부분제외)와 증인 주규령의 일부 증언(앞에서 믿지 아니한 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면 1980.12.8. 당시 원고회사는 상품위탁판매업, 부동산임대 및 매매업, 공익을 목적으로 하는 시장관리업(상가) 및 위 부대사업일체를 목적으로 하는 회사이었는데 당시 대표이사이던 소외 박응서는 주주총회의 결의를 거치지 아니하고 위 시장의 관리권을 앞에서 본 바와 같이 피고에게 양도한 사실은 인정된다.
그러나 한편 위에 든 증거들과 각 성립에 다툼이 없는 을 제21호증의 1(토지대장), 2(공유자연명부), 을 제22호증(등기부등본), 을 제23 내지 28호증의 각 1(각 분양계약서), 을 제23호증의 2 내지 10, 을 제24호증의 2 내지 4, 을 제25호증의 2 내지 8, 을 제26호증의 2 내지 10, 을 제27호증의 4 내지 9, 을 제28호증의 3 내지 5(각 영수증), 을 제33호증의 1 내지 18, 갑 제8호증의 1 내지 33(각 등기부등본), 을 제36호증의 1(실태파악), 2(소방점검실시), 증인 김충웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제19호증(간막이설치), 을 제32호증(시장점포 및 면적현황), 을 제34호증(정관, 을 제41호증의 2, 3과 같다), 을 제37호증(회의록), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제14호증의 2(확인서), 을 제39호증(관리규정), 을 제41호증의 1(회칙), 을 제42호증(시장조합설립총회 회의록), 을 제43호증(창립총회소집통고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고회사는 실질적으로는 소외 박응준 및 그 형제들 가족회사로서 1978.8.7. 상설시장 개설허가를 받아 위 신림중앙시장 점포들을 상인들에게 분양하고 위 시장을 관리하여 오던 중 회사경영이 악화되고 탈세 등으로 형사책임문제까지 발생하게 되자 1980.12.8. 당시 대표이사이던 소외 박응서는 피고에게 위 시장의 관리권을 양도하고 완전히 손을 뗀 다음 피신하였으며 이후 1985.12.경까지 피고가 위 시장을 자치적으로 관리하여 왔는데 원고회사측에서는 한번도 위 시장관리에 대하여 이의를 제기한 일이 없었던 사실, 그후 대표이사가 다른 사람으로 바뀌고 상호도 인희개발주식회사에서 동익주택주식회사로 변경한 원고회사는 5년여의 시간이 지난 1985.12.경부터 피고에 대하여 위 신림중앙시장 관리권의 일시위임을 주장하면서 그 반환을 요구하기 시작하여 결국 본소청구에 이른 사실, 현재 신림중앙시장은 그 허가명의만 원고회사 앞으로 남아 있을뿐 실제로는 위 시장에 입주한 점포소유자 및 시장영업자들로서 구성된 피고가 위 시장을 관리하여 왔고 또 피고는 시장운영 및 육성, 공동재산의 보호 기타 영업자의 공익도모를 목적으로 조직한 단체로서 1987.7.1.부터 시행되는 도소매업진흥법 제7조 제1항 제2호에 의하여 시장의 매장면적 중 2분의1 이상이 분양된 경우 시장관리를 할 수 있는 당해 시장안의 도소매업자 3분의2 이상의 동의를 얻어 조직한 조합의 형식을 갖추기 위하여 1988.6.11. 시장조합발기인 총회를 개최하고, 같은 해 9.15. 조합창립총회를 개최할 예정인 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실과 같이 피고에게 1980.12.8.경 위 시장관리권을 양도하였던 원고가 오랜 세월이 지난 이제와서 주주총회의 특별결의가 없었음을 내세워 위 시장관리권의 양도가 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사에 해당되어 허용될 수 없다고 봄이 상당하다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.