【판시사항】

수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제2조 제1호,
제3호 소정의 수복지역내 소유자미복구토지에 대한
민법 부칙 제10조의 적용 여부

【판결요지】

수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제2조 제1호,
제3호 소정의 수복지역내 소유자미복구토지에 대하여같은법상
민법 부칙 제10조의 적용을 배제한다는 명문의 규정이 없고
같은법 제3조가 소유권의 귀속에 관하여 법원에 소송이 계속중인 부동산에 대하여는 위 법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으며
같은법 제4조 제1항,
같은법시행령 제3조 제2항 제3호에 게기된 소유권에 관련된 법원의 판결서는 관할 소관청에 토지대장 또는 임야대장상의 소유자복구등록신청을 함에 있어 첨부하여야 할 증빙서면에 불과한 것으로서 이러한 판결서가 있는 자라 하더라도 곧바로 소유권보존등기를 할 수 없고 이를 첨부하여 소유자복구등록신청을 한 다음
같은법 제6조 내지
제12조의 규정에 의하여 소관청의 게시판 공고, 일간신문 게재, 사실조사를 거쳐 시.군위원회의 심사, 결정 및 도위원회의 재심사, 결정이 확정된 후 비로소 지적공부에 소유자로 복구등록이 되는 것이고 이와 같이 소유자로 복구등록된 다음
같은법 제15조에 의하여 복구등록일로부터 3월이 경과하여야 그 대장등본을 첨부하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면
같은법시행령 제3조 제2항 제3호를 구법시대에 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 토지를 소유하여 오다가 민법시행일 이후 6년 이내에 등기를 하지 아니한 자가 같은법상의 소유자복구등록신청을 함에 필요한 증빙서류가 없는 경우 소유권에 관련된 법원의 판결서를 얻기 위하여 소유권확인의 소를 제기할 수 있도록 하기 위한 취지의 규정으로 볼 수 없고 따라서 수복지역내 소유자미복구토지에 대하여도
민법 부칙 제10조의 규정이 적용된다고 보아야 한다.

【참조조문】

수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제2조,

같은법 제3조,

제4조,

같은법시행령 제3조,

부동산등기법 제130조,

민법 부칙 제10조

【전문】

【원고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】

김원자

【피고, 피항소인】

대한민국

【독립당사자참가인(반소피고), 항소인】

홍순익

【원심판결】

제1심 춘천지방법원 속초지원(85가단116, 85가단132 판결)

【주 문】

 
1.  원고(반소원고) 및 독립당사자참가인(반소피고)의 각 항소와 당심에서 제기된 원고(반소원고)의 독립당사자참가인(반소피고)에 대한 반소 중 주위적청구를 모두 기각한다.
 
2.  원고(반소원고)의 본소 중 당심에서 추가된 각 예비적청구의소와 당심에서 제기된 원고(반소원고)의 독립당사자참가인(반소피고)에 대한 반소 중 예비적청구의 소를 모두 각하한다.
 
3.  항소비용 중 원고(반소원고)와 피고 사이에 생긴 본소로 인한 비용은 원고(반소원고)의, 독립당사자참가인(반소피고)과 원고(반소원고) 및 피고 사이에 생긴 독립당사자참가로 인한 비용은 독립당사자참가인(반소피고)의, 원고(반소원고)와 독립당사자참가인(반소피고) 사이에 생긴 반소로 인한 비용은 원고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

(본소) 원심판결은 취소한다.
주위적으로 강원 고성군 죽왕면 삼포리 산 1의1 임야 38,912평방미터 (이하 이 사건 임야라 한다)는 원고(반소원고, 이하 원고라고만 한다)의 소유임을 확인한다.
예비적으로 이 사건 임야는 사실상 원고의 소유임을 확인한다.
다시 예비적으로 이 사건 임야는 피고의 소유가 아님을 확인한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결(당심에서 각 예비적청구 추가).
(독립당사자참가) 원심판결을 취소한다.
원고 및 피고에 대하여 이 사건 임야는 독립당사자참가인(반소피고, 이하 참가인이라고만 한다)의 소유임을 확인한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고 및 피고의 부담으로 한다라는 판결.
(원고의 참가인에 대한 반소) 주위적으로 이 사건 임야는 원고의 소유임을 확인한다.
예비적으로 이 사건 임야는 사실상 원고의 소유임을 확인한다.
반소로 인한 소송비용은 참가인의 부담으로 한다라는 판결(당심에서 반소제기).

【이 유】

1. 이 사건 임야 일대의 등기부 및 제반 지적공부가 6.25사변을 거치면서 모두 멸실된 사실, 1969.2.5.에 이르러 이 사건 임야를 포함한 임야 4정 4단 9무보에 관하여 지적이 복구되고 강원 고성군 죽왕면 삼포리 산 1로 부번이 되었으나 그 소유자 명의는 미복구된 사실, 위 삼포리 산 1은 그후 이 사건 임야(삼포리 산 1의1) 등 3필지로 분할되었으나 이 사건 임야에 관하여는 현재까지 그 임야대장상 소유가 명의가 미복구인 채 미등기부동산으로 남아 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 각 다툼이 없는 병 제43호증의 1(임야대장등본), 2(임야도등본), 병49호증의 1(조선총독부 관보), 2(임야도), 을 제11호증의 1, 2(야초대장표지 및 내용, 을 제6호증, 병 제18호증, 병 제62호증과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 일제시대때 이 사건 임야일대의 행정구역은 강원 양양군이었고 당시 강원 양양군 죽왕면 삼포리 산1 임야 49정 8단 5무는 국유지인 삼봉산의 일부이었던 토지이고 위 지적복구 당시 산 230번지로 부번이 된 사실을 인정할 수 있고 달리반증이 없다. 
2.  원고의 본소 중 주위적청구에 대한 판단
원고는 이 사건 본소 중 주위적 청구원인으로서, (1) 이 사건 임야는 원고의 부 인 소외 김형식이 1935. 일자불상경 성명불상자로부터 대금 50전에 매수하여 소유권이전등기까지 마친 위 삼포리 번지불상 황무지 약 30,000평의 일부이었는데, 위 김형식은 1964.9.1. 사망하여 그의 처인 소외 김순동과 그들 사이의 유일한 자녀인 원고가 위 김형식의 재산을 공동상속하였다가 위 김순동은 1982.2.20. 사망하여 원고가 그의 재산을 단독상속하게 됨으로써 이 사건 임야는 원고의 소유가 되었고, (2) 가사 위 김형식이 이 사건 임야 등에 관하여 소유권이전등기한 사실이 인정되지 않는다 하더라도 위 김형식은 1955.경부터 이 사건 임야 등의 일부를 밭으로 개간하여 경작하다가 1957. 경에는 소외 엄남호에게 소작을 주어 3년간 경작하게 하고, 1963.경에는 참가인에게 약 2,000평을 빌려주어 개간, 경작케 하였으며 위 김형식의 사망후에는 위 김순동이 1968.10.경 그 일대의 해일 및 태풍으로 인한 이재시에 고성군에서 수해복구사업의 일환으로 방파제용 조립사업을 실시할 때 이 사건임야 등에 더 많은 묘목이 식재되도록 적극적으로 관여하는 등 점유함으로써 20년이 경과한 1976.에는 점유취즉시효가 완성되어 그 소유권을 취득하게 되었다는 취지의 주장을 하면서, 이 사건 임야가 원고 소유임을 다투고 있는 피고에 대하여 그 소유권확인을 구하고 있다.
그러므로 먼저 위 (1) 주장사실 중 위 김형식이 1935.경 이 사건임야를 포함한 황무지 약30,000평을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다는 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 당심증인 이복례의 증언내용은 위 김형식이 1930년경 증인집 근처로 이사온 후 몇 년 뒤 이 사건 땅을 샀다고 하여 위 김순동과 부부싸움을 하는 도중 등기문서 같이 보이는 서류뭉치를 던져주는 것을 목격하였다는 것이나, 한편 위 증인이 글을 읽을 줄 모른다고 증언한 점 등에 비추어 보면 위 증언내용은 믿을 수 없고, 원심증인 박영금, 김학선, 당심증인 한시종의 각 증언 내용은 참가인이 1945.3.30. 위 김형식으로부터 이 사건임야가 포함되어 있는 토지 약 30,000평(위 증인 한시종은 50,000평이라고 증언)을 매수하여 참가인 명의로 소유권이전등기까지 마쳤다는 것으로서 적어도 이사건 임야에 관하여 1945.초경에는 위 김형식 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었다는 점에서 원고의 위 각 주장에 부합하는 듯하나 위 증인들이 토지의 지번을 알지 못하는 점 등에 비추어(위 증인들은 위 토지의 지번이 삼포리 산 1이라고 증언하나 앞서 증거에 의하여 인정한 바와 같이 그 당시 삼포리 산 1은 현재의 삼포리 산 230으로서 이 사건임야와는 전혀 별개의 토지임) 위 각 증언내용은 믿을 수 없으며, 그밖에 원고의 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없는바, 위와 같이 이 사건 임야에 관하여 위 김형식 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되지 않는 이상 가사 그가 1935.경 이 사건 임야를 매수하였다 하더라도 민법 부칙 제10조에 정한 6년 기간이 경과함으로써 그 소유권을 잃게 되었다 할 것이다.
원고는, 이 사건 임야는 수복지역내소유자미복구토지의 복구등록과보존등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고만 한다) 제2조 제1호, 제3호에서 한 "수복지역내 소유자미복구토지"로서 같은 법상의 소유자미복구토지에 관하여는 민법 부칙 제10조가 적용되지 않는다고 주장하면서, 그 근거로서 같은 법 제4조 제1항에서 "소유자미복구토지의 소유자(상속인과 사실상의 양수자 기타 사실상의 소유자를 포함한다)는 대통령령이 정하는 소유권자임을 증빙하는 서면을 갖추어 관한 소관청에 소유자복구등록신청을 할 수 있다."같은법시행령 제3조 제2항에서 "법 제4조 제1항의 규정에 의한 소유권자임을 증빙하는 서면이라 함은 1. 토지(임야)대장등본, 2. 부동산등기부등.초본 또는 등기사실을 증빙하는 서류, 3. 소유권에 관련된 법원의 판결서 중 해당 서면으로 한다."라는 규정의 해석상, 원고의 경우와 같이 구법시대에 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 토지를 소유해 오다가 민법시행일 이후 6년내에 등기를 하지 아니한 자는 같은 법 제4조 제1항의 "사실상의 소유자"에 해당하고 위와 같은 "사실상의 소유자"가 같은 법상의 소유자복구등록신청을 함에 필요한 같은법시행령 제3조 제2항 제1, 2호로 게기된 증빙서류가 없는 경우에는 같은항 제3호로 게기된 "소유권에 관련된 법원의 판결서"를 획득하기 위하여 법원에 소유권 확인의 소를 제기할 수 있다고 하여야 하고 이러한 경우에는 위 제3호가 법률상의 소유자와 사실상의 소유자를 구분하지 않고 있는 점, 위 특별법의 입법취지가 위와 같은 사실상의 소유자로 하여금 소유권을 회복할 수 있는 길을 열어 주는 데 있다는 점을 감안하면 민법 부칙 제10조가 적용되어서는 안되고 민법시행일 이전의 매수사실만으로 소유권이 인정되어야 한다고 해석된다는 점을 들고 있다.
그러나 첫째, 특별조치법상 민법 부칙 제10조의 적용을 배제한다는 명문의 규정이 없는 점, 둘째 같은 법 제3조에서 소유권의 귀속에 관하여 법원에 소송이 계속중인 부동산에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정되어 있는 점 셋째, 법원의 확정판결에 의하여 소유권을 증명하는 자는 부동산등기법 제130조에 의하여 곧바로 소유권보존등기를 할 수 있는 것임에 반하여 특별조치법 제4조 제1항, 같은법시행령 제3조 제2항 제3호에 게기된 "소유권에 관련된 법원의 판결서"는 관할 소관청(지적공부를 관리하는 시장, 군수)에게 토지대장 또는 임야대장상에 소유자복구등록신청을 함에 있어 첨부하여야 할 증빙서면에 불과한 것으로서 이러한 판결서가 있는 자라 하더라도 곧바로 소유권보존등기를 할 수 없고 이를 첨부하여 소유자복구등록신청을 한 다음 같은 법 제6조 내지 제12조의 규정에 의하여 소관청의 게시판공고, 일간신문게재, 사실조사를 거쳐 시군위원회의 삼사, 결정 및 도위원회의 재심사, 결정이 확정될 때 비로소 지적공부에 소유자로 복구등록이 되는 것이고 이와 같이 소유자로 복구등록된 다음 같은 법 제15조에 의하여 복구등록일로부터 3월이 경과하여야 그 대장등본을 첨부하여 자기명의로 소유권보즌등기를 신청할 수 있는 것으로 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 같은법시행령 제3조 제2항 제3호가 원고주장과 같은 경우를 예상하고 있는 규정이라고 해석되지는 않고 따라서 특별조치법에 의하여 민법 부칙 제10조의 규정의 적용이 배제된다고 하는 원고의 위 주장은 이유없다.
다음 원고의 (2) 주장에 관하여 살피건대, 점유취득시효로 부동산소유권을 취득하기 위하여는 그 점유기간의 경과와 아울러 등기까지 마쳐야 하는바, 원고 주장과 같이 위 김형식 및 김순동이 1955.경부터 20년간 이 사건 임야를 점유하였다고 하더라도 그 취득시효 완성후 위 김순동이나 원고가 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실이 없음을 원고가 자인하고 있으므로 이 사건 임야에 관하여 위 점유취득시효로 소유권을 취득하였다는 원고의 위 (2)주장은 그 자체로서 이유없다 할 것이다.
 
3.  참가인의 청구와 원고의 참가인에 대한 반소 중 주위적청구부분에 대한 판단. 참가인은 그 참가신청인원으로서, (1) 이 사건 임야는 참가인이 1945.3.30. 당시 등기명의자인 위 김형식으로부터 대금 500원에 매수하여 이전등기까지 마친 토지 약 30,000평의 일부로서 참가인의 소유이고 (2) 그렇지 않다 하더라도 참가인이 1963.4.경부터 이 사건 임야 중 약 10,000평을 불도자 등 중장비를 동원하여 전, 답으로 개간하여 경작하다가 1964.경부터는 소외 박학기, 김해영, 김진득 등에게 소작을 주어 경작케 하여 점유함으로써 20년이 경과한 1983.5.1. 그 취득시효가 완성되어 이 사건 임야를 원시취득하였다고 주장하면서, 이 사건 임야가 참가인의 소유임을 다투고 있는 원고 및 피고에 대하여 그 소유권확인을 구하고 있고, 이에 대하여 원고는 당심에 이르러 참가인에 대하여 반소를 제기하여 그 주위적 청구원인으로서 위 김형식은 참가인에게 이 사건 임야 등을 매도한 사실이 없고, 따라서 앞서 피고에 대한 본소 중 주위적청구원인사실로서 주장한 (1),(2) 사실과 같이 이 사건 임야는 원고 소유라고 주장하면서 그 소유권확인을 구하고 있다.
그러므로 위 각 청구에 관하여 함께 살피건대, 먼저 위 (1) 주장 사실에 관하여는 이 사건 임야를 포함한 토지 약 30,000평에 관하여 1945.경 위 김형식 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었다는 점에 관하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 박영금, 김학선, 당심증인 이복례, 한시종의 각 증언은 앞서 원고의 본소 중 주위적청구에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 믿기 어렵고 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 김형식명의의 소유권이전등기경료 사실에 관하여 원고와 참가인 사이에서는 다툼이 없으나 피고가 이를 다투고 있으므로 원고와 참가인 사이에서도 자백의 효력이 없다) 가사 위 김형식이나 참가인이 각 그 주장과 같이 이 사건 임야를 매수하였다고 하더라도 민법 부칙 제10조에서 정한 6년의 기간이 경과함으로써 그 소유권을 잃게 되었다 할 것이고, 다음 위 (2) 주장 또한 참가인이나 원고가 취득시효완성후 소유권이전등기를 마친 사실이 없음을 자인하고 있으므로 앞서 원고의 본소 중 주위적 청구에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 각 그 주장 자체로서 이유없다.
 
4.  원고의 본소청구 및 반소청구 중 각 예비적청구에 대한 판단.
원고의 본소 중 당심에서 추가된 예비적청구로서, (1) 이 사건임야에 관하여 민법 부칙 제10조가 적용되어 원고에게 민법상의 소유권이 없다고 하더라도 원고는 이 사건 임야에 관하여 특별조치법 제4조 제1항에 게기된 사실상의소유자"로서의 지위, 즉 "사실상 소유권"이 있으니 그 확인을 구한다고 주장하고 (2) 다시 예비적으로 원고가 이 사건 임야에 관하여 소유권 또는 사실상 소유권의확인판결을 받을 수 없다고 하더라도 적어도 피고에게는 이 사건 임야에 관한 소유권이 없다고 주장하면서, 지적공부의 관리자로서 이 사건 임야가 자신의 소유라고 주장하는 피고에 대하여 그 소유권부존재확인의 소를 제기하여 그 판결이유에서 이 사건 임야가 사실상 원고의 소유임을 인정받아 그 확정판결을 받으면 이로써 원고는 특별조치법 제4조 제1항, 같은법시행령 제3조 제2항 제3호에 게기된 증빙서면을 갖추게 되어 같은 법 규정에 의한 소유자복구등록 및 소유권보존등기를 할 수 있는 법률상 이익이 있다는 취지의 주장을 하고, 또한 원고는 당심에서 참가인에 대하여 제기한 반소 중 예비적 청구로서 위 (1) 주장과 같이 이 사건 임야에 관한 "사실상의 소유권확인"을 구한다고 주장하고 있다.
그러므로 먼저 원고의 피고에 대한 예비적본소 중 (1) 부분과 참가인에 대한 예비적반소(이 사건 임야는 사실상 원고의 소유임을 확인한다)에 관하여 살피건대, 특별조치법 제4조 제1항에서 소유자 미복구토지의 소유자(상속인과 사실상의 양수자 기타 사실상의 소유자를 포함한다)는 대통령령이 정하는 소유권자임을 증빙하는 서면을 갖추어 관할 소관청에 소유자복구등록신청을 할 수 있다고 규정하고 있으나 위 규정상 "사실상의 소유자"라는 문언만으로 특별조치법이 "사실상의 소유자"라는 지위 즉 "사실상의 소유권"이라는 새로운 형태의 권리를 창설하였다고 볼수는 없다 할 것이므로, 원고의 각 예비적 소는 궁극적으로 현재의 권리관계의 존부에 관한 확인을 구하는 것이라고 할 수 없어 부적법하고, 다음원고의 예비적본소 중 (2) 부분에 관하여 살피건대, 특단의 사유가 없는 한 상대방 소유권의 소극적 확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다고 할 것인바, 원고가 주위적으로 자신의 소유권확인을 구하고, 예비적으로 피고의 소유권부존재확인을 구한다고 하는 사유만으로는 권리보호의 이익이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고에게 소유권이 없다고 하더라도 그 판결이유에서 원고에게 소유권이 있다는 취지의 설시가 수반된다고 할 수도 없는 것이므로 원고의 위 예비적본소도 역시 부적법하다.
 
5.  결론
그렇다면 원고의 본소 중 주위적청구와 참가인의 청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 이에 대한 원고 및 참가인의 각 항소는 부당하므로 이를 모두 기각하며, 당심에서 제기된 원고의 참가인에 대한 반소 중 주위적청구는 이유없어 이를 기각하고, 원고의 본소 중 당심에서 추가된 각 예비적청구의 소와 당심에서 제기된 원고의 참가인에 대한 반소중 예비적청구의 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하며, 항소비용은 각 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.