【판시사항】

당사자능력 있는 설립중의 회사가 되는 시기

【판결요지】

당사자능력 있는 설립중의 회사는 정관이 작성되고 각 발기인 또는 사원이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하거나 출자금액의 일부를 납입하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 실체가 갖추어지기 이전에 발기인 또는 사원들의 회사 설립을 위한 단순한 인적 결합체에는 당사자능력을 인정할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제48조, 상법 제172조

【전문】

【원 고】

가칭 유한회사 경일상사 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인)

【피 고】

마산세무서장

【주 문】

이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고 대표자 소외 1의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고가 1995. 3. 7. 원고에 대하여 한 주류도매면허신청 반려처분은 이를 취소한다는 판결

【이 유】

먼저 직권으로 원고의 당사자능력 유무에 관하여 본다.
이른바 '설립중의 회사'라고 함은 회사의 설립등기 이전에 어느 정도 실체가 형성된 미완성의 회사를 지칭하는 것으로서 당사자능력이 있다 할 것이나, 이러한 설립중의 회사는 정관이 작성되고 각 발기인 또는 사원이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하거나 출자금액의 일부를 납입하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 실체가 갖추어지기 이전에 발기인 또는 사원들의 회사설립을 위한 단순한 인적 결합체에는 당사자능력을 인정할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면, 소외 1, 소외 2, 소외 3은 1995. 1. 25. 1좌의 금액을 금 10,000원으로 하여 소외 1은 3,500좌, 소외 2, 소외 3은 각 2,000좌를 출자하여 주류판매업 등을 목적으로 한 유한회사 경일상사를 설립하기로 하고 정관을 작성한 사실은 인정되나 위 소외 1 등이 출자하기로 한 구좌를 1좌라도 인수하였다고 볼 아무런 증거자료 없다.
그렇다면 소외 1 등이 유한회사 경일상사를 설립하기로 하였다 하여도 아직 설립중의 회사로서의 실체가 형성되었다고는 볼 수 없고 이는 단지 회사설립을 위한 인적 결합체에 불과하여 원고는 아직 당사자능력을 가지지 못하였다고 할 것이니, 소외 1이 원고의 대표자로서 제기하는 이 사건 소는 결국 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 소외 1의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.