【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

검사

【검 사】

고건호

【변 호 인】

변호사 문광명외 1인

【원심판결】

서울중앙지방법원 2007. 11. 16. 선고 2007고합887 판결

【주 문】

검사의 항소를 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
피고인의 진술과 원심 공동피고인인 공범 공소외인의 진술 등 제반 증거를 종합하면 피고인이 공소외인과 공모·공동하여 공소사실과 같은 사기범행을 저지른 점을 충분히 인정할 수 있는데도, 원심은 피고인의 진술에 의하여 전체에 관하여 실질적 진정성립이 인정되는 피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 기재 중 일부 자백 부분에 관하여 부당하게 증거능력을 인정하지 않고, 나아가 피고인에 대하여 사기의 고의를 인정하지 않은 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다.
2. 판단
 
가.  피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 관하여, 피고인은 원심에서 그 중 증거기록 제2428면 마지막 질문부터 제2429면 첫 번째 답변까지의 기재 부분(이하 ‘제외부분’이라 한다)에 관하여는 실질적 진정성립을 부인하고 형식적 진정성립만 인정하였고, 나머지 부분에 관하여는 형식적·실질적 진정성립을 모두 인정하여, 이에 따라 원심은 위와 같이 형식적·실질적 진정정립을 모두 인정한 부분만을 증거로 채택하여 조사하고, 제외부분은 증거로 채택하지 않았다.
이에 대하여 검사는 피고인이 위와 같이 실질적 진정성립을 부인한 후 다시 위 피의자신문조서 전체에 대하여 실질적 진정성립을 인정하는 진술을 하였으므로 제외부분에 대하여도 적법하게 증거능력이 부여되었다고 주장한다.
기록에 의하면, 원심은 피고인이 증거에 관하여 위와 같이 의견을 진술한 후인 제4회 공판기일에서 피고인을 증인으로 신문하였고, 이에 피고인은 선서를 한 후 위 피의자신문조서에 관하여 실질적 진정성립을 인정하는 취지로 진술한 점은 인정된다. 그러나 위와 같은 피고인의 진술은 공동피고인으로서 한 것이 아니라 선서를 한 후 증인으로서 한 것인바 당시 피고인은 선서를 함으로써 진술거부권이 박탈된 상황이므로, 그와 같은 상황 하에서 한 위 진술은 공동피고인인 공소외인에 대한 공소사실에 관한 증거가 될 수는 있다 하더라도 피고인에 대한 공소사실에 관한 증거로는 쓸 수 없다 할 것이고, 이를 제외부분에 관하여 실질적 진정성립을 부인한 종전의 진술을 번복한 것으로 볼 수도 없다 할 것이다.
따라서 제외부분에 대한 증거능력 부여의 요건이 되는 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 유일한 방법인 원진술자(이 사건 피고인)의 진술이 없다 할 것이므로 제외부분을 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수는 없다( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8493 판결, 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 등).
 
나.  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 공소외인이 주도한 수신자 요금부담 국제전화 서비스 사업에 공소외인의 권유에 따라 2005년 9월 초경 사업자금 5,000만 원을 출자한 사실, 그 후 피고인은 목포에서 한 달에 두세 번 정도 서울에 올라와 공소외인이 숙식하고 있는 모텔에서 함께 투숙하면서 그곳에 있는 컴퓨터와 공소외인을 통하여 매출현황 등을 점검한 사실, 피고인이 공소외인으로부터 이익금을 분배받고 함께 유흥을 즐긴 적이 있는 사실, 피고인이 2005. 10. 25.경 공소외인으로부터 주식회사 데이콤을 통하여 위 국제전화 서비스를 이용한 일부 국내 통화자들로부터 요금문제에 관한 항의가 들어오고 있다는 점을 전해들은 사실, 2005년 11월경부터 위 사업의 매출이 급증한 사실, 피고인은 전에도 공소외인과 함께 남성 이용자를 대상으로 미리 고용한 여성들과 통화를 시켜주고 수수료를 취하는 이 사건 사업과 유사한 사업을 동업한 사실 등을 인정할 수 있다.
위와 같은 정황에 비추어 볼 때 피고인이 동업자 내지 투자자로서 2005. 10. 25.경 이후 이 사건 국제전화 서비스에 관하여 종전 동업한 사업에서와는 달리 일부 문제점이 있다거나 있을 수 있다는 점은 인지한 것으로 보인다. 그러나 피고인이 공소외인과 종전에 동업하였던 사업은 서비스 이용자가 처음부터 상당한 요금이 청구되리라는 점을 알고 여성과 통화를 하게 된다는 점에서 공소사실과 같이 요금에 관하여 처음부터 국내 서비스 이용자를 속여 통화를 유도한 이 사건 국제전화 서비스의 실질과는 본질적으로 다른 점이 있는바, 이에 비추어 위에서 본 정황만으로는 피고인이 이 사건 국제전화 서비스에 관하여 막연하게 어떤 문제점의 존재 내지 존재가능성을 인지한 정도를 넘어, 처음부터 중국에서 고용된 여성들이 요금부담자나 요금액에 관하여 국내 이용자들을 속이고 수신자 부담으로 비싼 요금의 국제전화를 하게 한다는 사정을 구체적으로 인식하였거나, 늦어도 2005. 10. 25.경 이후로는 그와 같은 사정을 인식하고서도 계속하여 위 사업을 진행함으로써 이와 같은 범행을 주도한 공소외인 등과 공모·공동한 것으로 볼 수 있을 정도에 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하며, 달리 이와 같은 점을 확신케 할 만한 증거가 없다.
 
다.  결국 항소논지는 모두 이유 없다.
3. 결론
따라서, 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.