【판시사항】

[1] 공정증서원본의 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부(소극)
[2] 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자가 주주총회결의의 취소사유에 불과하여 그 취소 전에 주주총회의 결의에 따른 감사변경등기를 한 것이 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 본 사례

【판결요지】

[1] 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도, 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당된다. 그러나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다.
[2] 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자가 주주총회결의의 취소사유에 불과하여 그 취소 전에 주주총회의 결의에 따른 감사변경등기를 한 것이 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제228조 제1항
[2] 형법 제228조 제1항, 상법 제380조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결(공1993하, 2835)

【전문】

【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

검사

【변 호 인】

변호사 주재현

【원심판결】

서울중앙지법 2008. 10. 22. 선고 2008노2469 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 않는다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 경위로 공소외 1 주식회사의 2006. 2. 8. 자 정기주주총회가 개최되어 감사선임에 관한 결의가 이루어진 사실을 인정하고, 나아가 공소사실에 적시된 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자는 모두 주주총회결의의 취소사유에 불과하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 채증법칙 위반, 주주총회의 결의부존재사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 검사는 원심이 위 주주총회 당시 피고인 외에 참석 주주로 인정한 공소외 2, 공소외 3은 주식양도와 관련하여 정관이 요구한 이사회의 승인을 받지 못하여 결국 주주들 중 주식비율 65%의 주주에게 소집통지가 이루어지지 못하여 결의부존재의 사유가 존재한다고 주장한다. 그러나 이 사건 공소사실에 따르더라도 당시 피고인의 보유주식이 35%에 이르고, 공소외 2 등에게 주식을 양도한 공소외 4 등은 피고인에게 명의만을 대여한 사람들로서 그 실질주주에 해당하는 피고인이 위 주주총회에 참석하였던 사정을 종합하면, 검사가 주장하는 위 사정만으로는 위 주주총희의 결의에 부존재사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 위 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.