【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

검사

【검 사】

민경철

【원심판결】

광주지방법원 2004. 6. 18. 선고 2002고단1864 판결

【주 문】

검사의 항소를 기각한다.

【이 유】

1. 검사의 항소이유의 요지
원심법원이 이 사건 공소사실에 대한 재판의 전제가 된다고 판단하여 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 한 학교보건법 제6조 제1항 제2호 중 ‘극장’부분에 관하여, 헌법재판소가 학교보건법 제6조 제1항 제2호의 ‘학교’부분과 결합하여 형사처벌조항을 이루고 있는 초·중등교육법 제2조에 규정한 ‘각 학교’에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다고 결정하면서 그 부분의 적용을 중지한다는 결정을 하였으나, 이는 법률의 효력이 소급하여 상실되는 단순위헌결정과는 달리 법률의 효력이 유지되고 있으면서 다만 그 적용만을 중지하여야 한다는 것이어서, 그 법률의 효력이 유지되는 이상 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 구성요건을 모두 충족하는 것이므로 유죄의 판단을 하여야 하며, 설사 법률의 적용중지를 명한 헌법재판소 결정의 취지에 따라 이 사건 공소사실에 대하여 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 해석하더라도, 본건은 ‘범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우’에 준하는 것으로 해석하는 것이 상당하므로 형사소송법 제326조 제4호의 규정을 적용하여 면소판결을 하여야 함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 무죄의 선고를 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 
2.  판 단
살피건대, 헌법재판소가 법률 또는 법률조항의 위헌 여부를 판단한 결과 내리는 결정유형 중 단순위헌결정과 헌법불합치결정의 근본적인 차이는, 단순위헌결정의 경우 위헌적 법률이 효력을 상실함으로써 그 실질은 물론이고 형식마저 제거되는 것임에 반해, 헌법불합치결정은 비록 위헌성이 인정되는 법률이라고 하더라도 국회의 입법권을 존중하고자, 또는 위헌결정의 효력을 즉시 발생시킬 때 오게 될 법률의 공백을 막아 법적 안정성을 유지시키고자 하는 목적에서 위헌선언하는 대상법률의 형식을 일정기간 존속케 하는 결정을 말한다.
헌법불합치결정도 단순위헌결정과 같이 당해 법률이나 법률조항의 위헌성이 확인된 것이긴 하나, 여러 가지 사유에 의하여 당해 법률을 헌법재판소가 스스로 폐기하지는 아니하고 다만 확인된 위헌상태를 입법자로 하여금 입법활동을 통하여 헌법과 합치되는 방향으로 조형할 수 있는 소재를 제공하는 것이어서 위헌결정의 일종이라고 보아야 할 것이므로, 헌법재판소가 대상법률에 대하여 헌법불합치결정을 하는 경우에도 그 결정의 효력은 헌법과 법률이 규정하는 위헌결정의 효력이 준용된다고 해석하여야 할 것이다.
한편, 헌법재판소법 제47조 제2항은 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다’라고 규정하여 위헌결정의 효력에 있어서 장래무효를 원칙으로 하고 있긴 하나, 위헌결정의 장래효가 무제한으로 관철되는 경우에는, 위헌결정 이전에 위헌법률에 의하여 이미 그 구성요건이 충족된 모든 법률관계에 대하여, 특히 당해사건에조차 위헌결정 이후에도 여전히 그 위헌법률이 적용되어야 한다는 결과가 발생한다. 만일, 당해사건에까지 위헌결정의 소급효를 부정한다면, 이는 동시에 위헌결정의 경우 헌법재판소의 심판의 이익 자체를 부정하는 결과를 가져오는 것이다.
법률의 위헌 여부의 심판제청은 그 전제가 된 당해사건에서 위헌으로 결정된 법률조항의 적용을 받지 않으려는 데 그 목적이 있고, 헌법 제107조 제1항에도 위헌결정의 효력이 일반적으로 소급하지 아니하더라도 당해사건에 한하여는 소급하는 것으로 보아 위헌으로 결정된 법률조항의 적용을 배제한 다음 당해사건을 재판하도록 하려는 취지가 포함되어 있다고 보여질 뿐 아니라, 만일 제청을 하게 된 당해사건에 있어서도 소급효를 인정하지 않는다면 제청 당시 이미 위헌 여부 심판의 전제성을 흠결하여 제청조차 할 수 없다고 해석되어야 하기 때문에, 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위해서라도 적어도 당해사건에 대하여는 위헌결정의 소급효를 인정하여야 한다( 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결).
그렇다면, 헌법재판소가 그 적용중지를 명한 학교보건법 제6조 제1항 제2호의 ‘학교’부분과 결합하여 형사처벌조항을 이루고 있는 초·중등교육법 제2조에 규정한 ‘각 학교’에 관한 부분은 적어도 이 사건에 관한 한 소급하여 그 효력이 소멸한 것으로 보아야 할 것인 바, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하는 것이어서, 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  결 론
따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.