【판시사항】

융자 대출이 가능하다는 취지의 오피스텔 분양대행업자의 말이나 광고가 계약의 내용을 이루는지 여부(소극)

【판결요지】

오피스텔의 소유주로부터 분양계약 업무의 대행을 위임받은 자가 분양 실적을 올리기 위하여 분양자들에게 계약금 및 제1차 중도금만 납부하면 나머지는 은행 융자나 임대보증금으로 대체할 수 있을 것이라는 취지의 말을 하였고 또 분양광고문에 '융자 대출 가능'이라는 문구를 삽입하여 광고를 하였다고 하더라도, 분양대행업자의 그와 같은 취지의 말이나 '융자 대출 가능'이라는 공고 문구는 거래 관행상 계약의 유인에 해당할 뿐 계약의 내용이 되었다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제527조

【참조판례】

대법원 1977. 2. 22. 선고 74다402 판결(공1977, 9925)

【전문】

【원고(반소피고)】

【피고(반소원고)】

【제2심판결】

서울고법 1997. 11. 24. 조정 97나20368 사건

【주 문】

 
1.  피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 49,581,452원 및 그 중 금 40,075,440원에 대하여 1995. 9. 7.부터 1997. 4. 11.까지는 연 1할 9푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 
2.  원고(반소피고)의 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다.
 
3.  소송비용 중 본소로 인한 부분은 이를 7분하여 그 2는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

본소 청구취지：피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소 피고, 이하 원고라 한다)에게 금 71,212,198원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 판결 선고일까지는 연 1할 9푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
반소 청구취지：원고는 피고에게 주위적으로 금 38,574,000원, 예비적으로 금 25,716,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장부본 송달일의 다음날부터 판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결

【이 유】

1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 증인 소외 1, 2, 3, 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 
가.  원고 회사는 1991. 6. 3. 피고와 사이에 원고 회사가 그 무렵 안양시 만안구 안양동 (지번 생략) 지상에 건축할 예정인 ' ○○오피스텔'(이하 이 사건 건물이라 한다) 중 1408호(18.04평)에 관하여 분양대금을 금 64,294,560원(부가세 8% 포함, 평당 금 3,300,000원)으로 정하여 분양계약(이하 이 사건 분양계약이라 한다)을 체결하고, 위 분양대금의 지급 및 소유권이전등기의 방법에 관하여 다음과 같이 약정하였다.
(1) 피고는 원고 회사에게 계약금 12,858,000원 중 금 3,000,000원은 계약 당일, 나머지 금 9,858,000원은 같은 달 10.까지, 1차 중도금 12,858,000원은 같은 해 9. 10.까지, 2차 중도금 12,858,000원은 같은 해 12. 10까지, 3차 중도금 12,858,000원은 1992. 3. 10.까지, 잔금 12,862,560원은 건물 준공시에 각 지급한다.
(2) 피고가 위 중도금 및 잔금의 지급을 연체할 경우, 피고는 연 19%의 비율에 의한 연체료를 원고 회사에게 지급하여야 한다.
(3) 건설 시공 중 사무실 분할 형편에 따라 계약 면적이 다소 증감될 수 있으며, 이 경우 분양대금은 평당 단가에 의하여 정산하기로 한다.
(4) 원고 회사는 잔금 수령 후 1개월 내에 준공검사를 마쳐야 하며, 피고는 분양대금을 완납하고 준공검사 및 공부 정리가 완료되는 즉시 피고의 비용으로 소유권이전등기절차를 마쳐야 한다.
 
나.  이에 따라 피고는 원고 회사에게 계약 당일 및 1991. 6. 10. 2회에 걸쳐 계약금 12,858,000원을 지급하고, 1차 중도금 12,858,000원은 원고 회사의 지급 독촉에 의해 약정기일인 1991. 9. 10.을 지나 같은 해 11. 28. 지급하였으며, 원고 회사는 1차 중도금을 수령함에 있어서 아무런 이의를 유보하지 아니하고 이를 1차 중도금 원금에 그대로 충당하였다.
 
다.  그런데 위 1408호의 분양 면적은 당초 18.04평이었으나 공사 중 설계변경으로 0.42평이 증가되었다.
 
라.  한편, 원고 회사는 1992. 6.경 이 사건 건물을 완공하여 같은 해 7. 1. 소외 안양시장으로부터 사용승인을 받았고, 같은 해 8. 20. 준공검사를 마친 다음 같은 해 9. 4. 위 1408호 등을 비롯한 구분건물에 관하여 원고 회사 명의로 각 소유권보존등기를 경료하였으며, 그 후 피고에게 중도금의 지급을 독촉한 결과 1991. 11. 28. 위와 같이 1차 중도금을 지급받은 이래 같은 해 12. 16.부터 수차에 걸쳐 2차 중도금을 비롯한 잔여 분양대금 및 연체료 등의 지급을 최고하여 오면 위 1408호에의 입주를 독촉하는 한편, 위 분양대금에 대한 연체료 중 잔금에 대한 것은 1992. 10. 1.을 연체 기산일로 하여 지급하라고 통지하였다.
 
2.  본소 청구에 대한 판단 
가.  분양대금 청구 부분
(1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 건물의 위 증평 부분에 대한 정산금 1,496,880원{＝(금 3,300,000원×0.42평＝1,386,000원)＋(부가세 8%×금 1,386,000원＝금 110,880원)}이 분양대금 중 잔금에 포함되어 결국 피고가 부담할 잔금의 액수는 당초의 12,862,560원에서 금 14,359,440원(＝금 12,862,560원＋금 1,496,880원)으로 증액, 변경되었다고 할 것이므로, 피고는 원고 회사에서 이 사건 분양계약에 따른 미지급 분양대금으로 2차, 3차 중도금 및 잔금 합계 금 40,075,440원(＝금 12,858,000원＋금 12,858,000원＋금 14,359,440원)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 분양계약 당시 원고 회사는 피고가 계약금 및 1차 중도금만 납부하면 원고 회사가 책임지고 위 1408호를 담보로 은행 융자를 알선하여 융자를 받거나 혹은 위 1408호를 제3자에게 임대하여 그 융자금 혹은 임대보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 대체하겠다고 피고에게 약정하였음에도 불구하고 위 약정을 이행하지 아니하였는바, 이에 피고는 원고 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양계약을 해제하였으므로 원고 회사에게 위 2, 3차 중도금 및 잔금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
을 제 1, 2, 4, 7, 8호증의 각 기재 및 위 각 증인들의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사는 이 사건 건물에 대한 분양계약 업무를 소외 5에게 의뢰하였는데, 피고는 소외 5와 사이에 위 1408호에 대해 위와 같이 분양계약을 체결한 사실, 소외 5는 위 분양계약을 체결할 당시 피고에게 구두로 피고가 계약금 및 1차 중도금만 납부하면 나머지 중도금 및 잔금은 분양 목적물인 위 1408호를 담보로 은행 융자를 신청하거나 혹은 제3자에게 이를 임대하여 그 융자금 혹은 임대차보증금으로 대체할 수 있을 것이라는 취지의 말을 한 사실, 그리고 원고 회사 및 소외 5를 일간지에 이 사건 건물의 분양 광고를 내면서 '융자 대출 가능'이라는 문구를 사용하여 광고를 한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
그러나 소외 5의 위와 같은 발언이 이 사건 분양계약의 내용이 되었는지 여부에 대해 살피건대, 원고 회사로부터 단순히 분양계약 업무의 대행을 의뢰받은 지위에 있는 소외 5로서는 회사가 정형적인 양식으로 작성한 계약서(갑 제2호증)를 분양신청자에게 제시하여 그 내용대로의 분양계약을 체결하고 그 상대방으로부터 분양대금을 수령할 권한만이 있을 뿐, 그 계약 내용은 임의대로 변경할 권한이 있다고는 볼 수 없다 할 것이고, 일반적인 상거래 관행 특히 아파트 등의 분양에 관한 거래 관행에 비추어 볼 때 소외 5가 피고에게 한 위와 같은 구두상의 발언이나 '융자 대출 가능'이라는 광고 문구는 가능한 한 많은 분양자를 유치하여 분양 실적을 올리기 위한 방편으로서 계약의 유인에 해당할 뿐이라고 봄이 상당하므로, 소외 5의 위 발언이 이 사건 분양계약의 내용이 되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(3) 피고는 또, 이 사건 분양계약 당시 소외 5는 피고에게 원고 회사가 책임지고 위 1408호를 담보로 은행 융자를 받거나 제3자에게 임대하여 그 융자금 혹은 임대차보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 대체하기로 약정하였는바, 피고는 이와 같은 약정이 가능할 것으로 믿고 원고 회사와 사이에 이 사건 분양계약을 체결하였는데, 이는 계약 내용의 중요 부분에 해당할 뿐만 아니라 이는 소외 5가 스스로 제시한 것이므로 당사자 사이에도 표시되었다고 할 것이므로, 1996. 5. 9.자 준비서면의 송달로써 동기의 착오를 이유로 이 사건 분양계약 체결의 의사표시를 취소한다는 취지로 주장한다.
이 사건에서 위에서 본 바와 같이 원고 회사의 분양 업무 대행자인 소외 5가 이 사건 분양계약 체결 당시 피고에게 2, 3차 중도금 및 잔금은 은행 융자금 혹은 임대차 보증금으로 대체할 수 있을 것이라는 취지와 말을 하고 또 원고 회사는 분양 광고문에 '융자 대출 가능'이라는 문구를 사용하기는 하였지만, 이러한 사정만으로는 위와 같은 은행 융자 혹은 제3자에 대한 임대차가 이루어지지 않았을 경우 피고가 이 사건 분양계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정을 원고 회사에게 표시하였다거나 원고 회사가 이러한 사정을 사전에 알고 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거 자료도 없으므로, 가사 피고가 위 1408호를 담보로 은행 융자를 받거나 제3자에게 임대하여 그 융자금 혹은 임대보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 충당하려고 의도하였다고 하더라도 이러한 피고의 의도가 이 사건 분양계약의 중요한 부분이 되었다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
따라서 동기의 착오를 이유로 이 사건 분양계약 체결의 의사표시를 취소한다는 피고의 위 주장도 이유 없다.
 
나.  연체료 청구 부분
(1) 원고는 나아가, 피고가 1차 중도금은 약정기일을 지난 후에 지급하였고, 2, 3차 중도금 및 잔금은 아예 지급하지 않고 있음을 이유로 피고에 대하여 이행지체에 따른 손해배상으로서 이 사건 분양계약에서 정한 연체료의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 원고 회사는 피고로부터 위 1차 중도금 12,858,000원을 그 약정기일을 지나 수령함에 있어서 아무런 이의를 유보하지 아니하고 이를 그 원금에 그대로 충당하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 같은 사정 아래에서라면 원고 회사는 적어도 이 부분에 대하여는 이행지체의 책임을 묻지 아니할 의사를 표시하였다고 봄이 상당할 것이어서(만일 원고 회사가 그 당시 피고에게 지체책임을 물을 의사가 있었다면, 피고로부터 1차 중도금으로 수령한 금원을 그 때까지 발생한 연체료에 먼저 충당한 다음, 그 나머지 금액을 원금에 충당하는 방법을 선택하였을 것이다.), 피고가 이 사건 분양계약에 따라 이행지체의 책임을 부담하여야 할 부분을 나머지 2, 3차 중도금 및 잔금에 한한다고 볼 것이니 원고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
(2) 그러므로 피고가 부담할 연체료의 액수에 관하여 보건대, 피고가 연 19%의 비율에 의한 연체료를 부담하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같고, 한편 원고는 이 사건에 2, 3차 중도금 및 잔금에 대하여 각 그 약정기일부터 1995. 6. 30.까지의 사이에 발생한 연체료의 지급을 구하고 있으므로 그에 따라 피고가 위 분양대금과 관련하여 부담할 연체료의 액수를 산정하면, 아래에서 보는 바와 같은 합계 금 23,765,031원이 된다.
〈연체료 계산 방법〉
(가) 2차 중도금 12,858,000원에 대한 연체료
** 연체일수：약정기일 다음날인 1991. 12. 11.부터 1995. 6. 30.까지 1,297일
** 연 체 료：12,858,000×0.19×1,297/365＝금 8,681,087원(원 미만은 버림, 이하 같다. 다만 원고가 구하는 바에 따라 금 8,480,621원)
(나) 3차 중도금 12,858,000원에 대한 연체료
**연체일수：약정기일 다음날인 1992. 3. 11.부터 1995. 6. 30.까지 1,207일
**연 체 료：12,858,000×0.19×1,207/365＝금 8,078,699원(다만 원고가 구하는 바에 따라 금 7,787,209원)
(다) 잔금 14,359,440원에 대한 연체료
**연체일수：준공일 이후로서 원고가 구하는 1992. 10. 1.부터 1995. 6. 30.까지 1003일
**연체료：14,359,4400×0.19×1,003/365＝금 7,497,201원
(라) 합계 금액{(가)＋(나)＋(다)}
금 23,765,031원(＝금 8,480,621원＋금 7,787,209원＋금 7,497,201원)
(3) 그러나 위 인정 사실에 의하면, 원고 회사도 마치 분양 목적물에 대한 금융기관의 융자 대출이 가능한 양 과장하여 광고를 하고, 원고 회사로부터 분양계약 업무를 의뢰받았으므로 그 업무에 관하여는 원고 회사와 사용·종속관계에 있다고 할 소외 5가 피고를 상대로 앞서 본 바와 같은 내용의 과장된 약속을 한 사실이 있는 이 사건에 있어서, 원고 회사에 대하여는 소외 5와 같은 용역업자로 인하여 이익을 누릴 수 있는 만큼 그로 인한 위험도 어느 정도 부담케 함이 정의와 형평의 이념에 부합한다고 할 것이므로, 위와 같은 원고 회사 및 소외 5의 잘못과 원고 회사와 소외 5의 관계 등을 참작하여 피고의 원고 회사에 대한 이 사건 이행지체에 기한 손해배상책임(연체료 지급책임)의 범위를 정함이 손해의 공평한 분담을 기본 원리로 하는 손해배상제도의 이념에 비추어 합리적이라고 할 것인바, 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같은 제반 사정을 고려하여 그 비율을 60% 정도로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고의 책임은 그 나머지 비율인 40%로 제한된다. 따라서 피고가 원고 회사에게 지급할 이 사건 연체료의 액수는 금 9,506,012원 {＝금 23,765,031원×(1-0.6)}이다.
 
다.  관리비 청구 부분
원고는 또한, 피고와 위 1408호에 입주하지 아니하였더라도 그에 관하여 기왕에 발생한 관리비를 지급할 의무가 있음을 전제로 피고가 부담할 관리비의 액수가 1995. 5. 31.까지 금 5,995,701원에 이른다고 주장하므로 살피건대, 우선 피고가 위 1408호에 입주하지 아니하더라도 입주를 전제로 하여 관리비를 지급하기로 약정하였다거나 또는 피고에게 그 관리비 지급의무가 있음을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 위 관리비 액수의 산정 근거나 근 내역에 대한 객관적인 자료도 찾아 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 
3.  반소 청구에 대한 판단
피고는, 주위적으로, 이 사건 분양계약 당시 원고 회사의 분양계약 대행자인 소외 5가 피고가 계약금 및 1차 중도금만 납부하면 나머지 2, 3차 중도금 및 잔금은 원고 회사가 책임지고 은행 융자 및 임대차를 알선하여 그 융자금 혹은 임대차보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 대체하겠다고 약정하였는데, 원고 회사는 아직까지 이를 이행하지 않고 있으므로 피고는 이 사건 반소장 부본의 송달로써 이 사건 분양계약을 해제하고 그 원상회복으로서 원고 회사에게 금 38,574,000원(＝가지급한 계약금 및 1차 중도금 합계 금 25,716,000원＋위약금으로 계약금 상당액인 금 12,858,000원)의 지급을 구하고, 예비적으로, 소외 5의 위와 같은 약정은 이 사건 분양계약의 중요 부분이므로 피고는 이 사건 반소장 부본의 송달로써 동기의 착오를 이유로 이 사건 분양계약 체결의 의사표시를 최소하고 원상회복으로서 피고가 기지급한 계약금 및 1차 중도금 합계 금 25,716,000원의 지급을 구한다고 주장한다.
주위적 및 예비적 청구를 함께 살피건대, 위 '본소 청구에 대한 판단'에서 본 바와 같이 소외 5가 이 사건 분양계약 당시 피고에게 2, 3차 중도금 및 잔금은 위 1408호를 담보로 은행 융자를 신청하거나 혹은 제3자에게 이를 임대하여 그 융자금 혹은 임대보증금을 이를 대체할 수 있을 것이라는 취지의 말을 한 사실을 인정할 수 있으나 그와 같은 사정만으로는 위와 같은 소외 5의 발언 내용이 이 사건 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없으므로 원고 회사가 이를 이행할 의무가 없어 결국 원고 회사가 이 사건 분양계약상의 의무를 불이행하였다고 할 수 없고, 또한 위 '본소 청구에 대한 판단'에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오를 일으켰다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고의 위 반소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 모두 이유 없다.
 
4.  결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 위 인정의 합계 금 49,581,452원(＝미지급 분양대금 40,075,440원＋연체료 금 9,506,012원) 및 그 중 미지급 분양대금 40,075,440원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 위 인정의 연체료 발생 이후로서 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 분명한 1995. 9. 7.부터 이 사건 판결 선고일인 1997. 4. 11.까지는 약정에 의한 연 1할 9푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 피고의 반소 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.