【전문】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

서울특별시 구로구 (소송대리인 변호사 김정현)

【제1심판결】

서울남부지방법원 2007. 9. 6. 선고 2006가단67378 판결

【변론종결】

2008. 12. 4.

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 33,657,000원 및 이에 대하여 2007. 3. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

주문과 같다(원고는 2006. 8. 7. 이 사건 소를 제기하면서 부당이득반환 청구기간을 특정하지 아니한 채 장차 감정을 통해 청구취지를 변경할 것을 예정하고 일단 청구취지금액을 50,000,000원으로 하면서 이에 대한 지연손해금의 기산일을 이 사건 소장부본 송달일 다음날로 하였다가, 1심 소송진행 중 임료감정결과 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.의 임료합계액을 청구취지금액으로 하면서도 이에 대한 지연손해금의 기산일은 종전과 같이 기재하였고 항소장에도 같은 기재를 하였으므로, 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 항소장 기재 청구취지 중 '이 사건 소장부본 송달일 다음날'은 '이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날'로 선해한다).

【이 유】

1. 인정사실
가. 분할 전 서울 구로구 고척동 산 30-1 임야 5,430평은 1959. 7. 1. 같은 동 산 30-1 임야 264평 및 같은 동 산 30-2 임야 5,160평으로 분할되었고, 그 중 같은 동 산 30-1 임야 264평은 같은 동 162-8 전 873㎡로 등록전환되었다.
나. 위 분할된 같은 동 산 30-2 임야 5,160평에서 같은 동 산 30-3 임야 16,264㎡가 분할되었고, 위 산 30-3 임야는 다시 1979. 1. 25. 같은 동 30-3 임야 15,771㎡와 같은 동 30-6 임야 493㎡로 분할되었다.
다. 원고는 1978년경 같은 동 30-3 임야 15,771㎡ 일대에서 주택건설사업을 추진하기로 하고, 같은 동 29-5 임야, 같은 동 산 29-3 임야, 같은 동 산 30-3 임야, 같은 동 산 31-6 임야, 같은 동 162-9 대지, 같은 동 162-8 전, 같은 동 145-174 대지, 서울 영등포구 개봉동 산 23-4 임야에 대한 토지구획정리사업을 하였고, 1978. 8. 9. 같은 동 162-8 전 873㎡는 같은 동 295 도로 606.9㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다), 같은 동 300 도로 474㎡로 환지되었고, 원고는 이 사건 도로를 1978. 10. 6. 매수하여 같은 달 10. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 1979. 3. 24. 위 토지구획정리를 완료하였다.
라. 원고는 위와 같은 토지구획정리사업을 시행하면서 1978. 12.경 같은 동 296 대지 및 같은 동 301 대지 지상에 서림아파트 13개동 414세대를 신축하여 1979. 1. 20. 준공을 받은 후 이를 분양하였고, 당시 입주민들에게 이 사건 도로를 공로에서 서림아파트로 진입하는 통행로로 제공하였다(이후 위 아파트는 1994.경 987세대로 재건축되었다).
마. 당시에는 위 도로의 북쪽에는 주거지가 형성되어 있지 아니하였고, 주로 서림아파트 입주민들이 통행로로 이용하였는데, 이후 위 도로의 북쪽인 서울 구로구 고척동 대 161-67 내지 69, 같은 동 대 162-72 85 내지 88 등에 주택이 들어서고 그 주택의 출입구가 이 사건 도로 쪽으로 향함에 따라 위 주택의 거주자들이 위 도로를 통행로로이용하기 시작하였다.
바. 이후 위 서림아파트가 철거되었고, 그 자리에 1999. 2.경 고척대우아파트가 신축되었는데, 위 재건축 당시 이 사건 도로 쪽에 있던 아파트 출입구가 반대쪽으로 옮겨지고, 이 사건 도로에 접하는 아파트 경계 부분에는 옹벽이 설치되었으며, 위 재건축 시공 회사가 이 사건 도로를 재포장하고, 가로등을 설치하였으며, 하수도를 설치하였다.
바. 피고는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지 이 사건 도로를 점유하고 있는데, 현재 위 도로는 주로 위 도로의 북쪽에 위치한 주택에 거주하는 주민들의 통로 및 주차구역으로 이용되고 있으며, 이 사건 도로와 고척대우아파트 사이에는 높은 축대와 담장이 설치되어 있고 그 사이에는 나무가 식재되어 있고 고척대우아파트의 주민들의 통로로는 사실상 거의 이용되지 아니하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1, 2, 갑 2-1, 2, 갑 3, 갑 4, 갑 5-1, 2, 갑 6-1, 2, 을 1-1, 2, 을 2 내지 9, 11, 12, 을 14-1 ~ 23, 을 15, 16, 19, 21, 을 24-1, 2의 각 기재, 갑 7-1~14, 갑 8-1~47, 을 10, 13, 16, 을 18-1~5의 각 영상, 당심의 국토해양부에 대한 사실조회결과, 1심 법원의 검증결과, 변론 전체의 취지.
 
2.  부당이득반환의무의 발생
가. 청구원인에 관한 판단
위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 소유의 이 사건 도로를 수용 또는 매수절차 없이 일반공중의 통행에 제공하는 도로부지로 사용하여 사실상 위 도로의 지배주체로서 점유함으로써 법률상 원인 없이 이 사건 도로의 임료상당액의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 피고가 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지의 임료 상당을 반환할 의무가 있다.
나. 피고의 주장 및 판단
1) 주장
원고가 서림아파트 분양택지에 위 아파트를 건설하여 여러 사람에게 이를 분할, 매각함에 있어 이 사건 도로가 위 아파트로부터 공로에 이를 수 있는 유일한 통로여서 이를 통행로로 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없는 사정으로 위 택지의 효용가치를 높이기 위하여 위 도로를 위 택지의 공로로의 통행로로 제공한 것이므로, 원고는 위 택지의 매수인 및 위 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들 기타 그 도로를 통행하는 불특정다수인에 대하여 그 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있기 때문에 원고는 위 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 인근주민들에게 무상통행권을 제공한 것이다.
2) 판단
어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경우에는 그 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할, 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 참조).
이 사건의 경우에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 인정되는 바와 같이, 원고가 서림아파트를 건축하기 이전에는 위 도로 주변에는 주거지가 형성되지 아니하여 주민들이 위 도로를 도로 내지 통로로 이용한 적이 없는 사실, 원고가 서림아파트를 건축하면서 위 아파트에서 공로로 통행하는 통로로 이 사건 도로가 필요하게 된 사실, 이에 원고가 서림아파트의 입주민들에게 자신의 소유인 이 사건 도로를 공로로 통하는 통행로로 제공하게 된 사실, 당시에는 이 사건 도로의 북쪽에 주택이 들어서지 아니하여 위 도로는 주로 서림아파트 주민들에 의해서만 이용되어 온 사실, 위 도로에 통행로가 형성되고 난 이후 위 도로의 북쪽에 위 도로를 향하여 출입구를 낸 위 주택들이 들어서게 되었고 자연스럽게 위 아파트의 입주자 외에 다른 주민들도 위 도로를 사용하게 된 사실, 고척대우아파트가 신축된 이후에는 위 아파트의 출입구가 반대쪽으로 남에 따라 위 도로는 주로 위 도로의 북쪽에 위치한 주택의 거주자들의 통로로 이용되고 있는 사실 등을 종합하여 볼 때, 원고가 자신 소유의 이 사건 도로를 통행로로 제공할 당시 서림아파트의 분양 및 가치상승을 위하여 서림아파트의 입주민들에게 공로에서 위 아파트로 진입하는 통행로로서 제공한 것일 뿐 인근 주민들의 사용을 예상하였다고 볼 수 없고, 이후 위 도로의 북쪽에 거주지가 형성됨에 따라 자연스럽게 위 아파트의 입주자 외에 다른 주민들이 위 도로를 사용하게 되었다고 하더라도 이는 원고가 위 아파트의 입주민들의 생활에 편의를 제공하는 한도에서 다른 주민들의 사용을 제한적으로 수인하였다고 봄이 상당하고, 향후 사정이 바뀌어 위 아파트의 주민들이 위 도로를 통행로로 이용할 필요가 없어진 경우에까지 인근 주민들을 위한 통행로로 제공할 의사로 위 도로를 불특정 다수인을 위한 통행로로 제공함으로써 자신의 배타적 사용수익권을 포기하였다고 해석할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 
3.  부당이득반환의 범위
나아가 피고가 반환해야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상 부동산의 점유, 사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 황순창의 임료감정결과에 의하면, 피고가 이 사건 도로에 대하여 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지의 이 사건 도로의 차임합계액은 33,657,000원인 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피고는 원고에게 33,657,000원 및 이에 대하여 그 변제기 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2007. 3. 9.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
4.  결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고에 대하여 위 돈의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.