【전문】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

경상남도 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 안상돈외 1인)

【제1심판결】

창원지방법원 2007. 2. 15. 선고 2006구합1904 판결

【변론종결】

2009. 1. 23.

【주 문】

 
1.  제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고들에게 금 243,790,000원 및 이에 대하여 2006. 8. 10.부터 2009. 2. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  원고들의 나머지 항소를 기각한다.
 
3.  소송총비용 중 60%는 원고들이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.
 
4.  제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고들에게 10억 원 및 이에 대하여 2006. 7. 21.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 504,000,000원 및 이에 대하여 2006. 7. 21.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
㈎ 원고 2는 경남 하동군 고전면 (이하 리 명칭 및 지번 1 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 임차하여 그 지상에 종묘배양장(이하 ‘이 사건 배양장’이라 한다)을 설치한 후 1998. 8.경 하동군에 종묘생산업신고를 하였고, 하동군수는 1998. 8. 31. 당시의 수산업법 제41조 제2항 제3호의 규정에 의하여 조업구역을 이 사건 토지 및 연접한 같은 리 (지번 2 생략)로, 유효기간을 1998. 8. 31.부터 2001. 8. 30.까지 3년간으로, 체포물의 종류를 은어와 기타 해산어로 각 정하여 육상종묘생산업 및 양어신고어업을 허가하고, 원고 2에게 육상종묘 생산어업신고필증을 교부하였다.
㈏ 그 후 하동군수는 2001. 7. 27. 당시의 내수면어업법 제11조의 규정에 의하여 이 사건 배양장에 대하여 신고인을 원고들로, 조업구역을 이 사건 토지로, 유효기간을 2001. 7. 27.부터 2006. 7. 26.까지 5년간으로, 양식물의 종류를 은어로 각 정한 내수면어업신고필증을 다시 교부하였다.
㈐ 한편 건설교통부는 1998. 12. 30.경 당시의 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(이하 ‘지역균형개발법’이라 한다) 제11조의 규정에 의하여 건설교통부 고시 제1998-434호로 남해·하동개발촉진지구를 지정하였는데 위 지구에는 이 사건 토지를 비롯한 하동군 고전면 전도리 일대의 토지가 포함되었다.
㈑ 피고는 위 건설교통부 고시에 근거하여 1999. 1. 14. 위 지역균형개발법 제14조, 그 시행령 제18조 제1항의 규정에 의하여 경상남도 고시 제1999-1호로 남해·하동개발촉진지구 지정 및 개발계획승인내용을 고시하였고, 그 후 위 개발계획에 기초하여 2005. 9. 29. 하동군 금성면 해안도로 공사 실시계획을 고시하면서 사업의 위치는 하동군 금성면 갈사리에서부터 하동군 전도면 전도리까지로, 사업시행기간은 2004. 6.부터 2007. 12. 31.까지로 각 정하였는데, 이 사건 토지가 위 사업의 위치에 포함되었다.
㈒ 피고는 위 사업에 필요한 이 사건 토지를 취득하기 위하여 원고들과 협의를 시도하였으나 협의가 성립되지 아니하자 중앙토지수용위원회에 이 사건 토지의 수용을 위한 재결신청을 하였고, 이에 대하여 중앙토지수용위원회는 공사 실시계획고시일인 2005. 9. 29. 당시 이 사건 배양장의 영업이 내수면어업법상 신고어업으로 등록되어 있었기 때문에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업보상법’이라 한다) 시행규칙 제44조 제4항의 규정에 의하여 공익사업보상법 제76조의 규정에 따른 어업권보상 대상에는 해당되지 아니하고 공익사업보상법 제77조의 규정에 따른 영업권의 손실보상대상에 해당한다는 이유로 2006. 6. 21. 휴업보상금 등 106,098,000원을 손실보상금으로 정하는 수용재결(수용개시일 2006. 8. 9.)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론전체의 취지
 
2.  당사자의 주장
가. 원고들
원고 2는 원래 이 사건 배양장에서 수산업법상 허가어업을 영위하던 중 그 유효기간이 만료되어감에 따라 원고들 공동명의로 피고에게 유효기간 연장을 신청하였으나, 피고 담당공무원의 착오로 수산업법상의 허가어업을 폐지하고 새로이 내수면어업법에 따른 내수면어업신고필증을 교부한 것이므로 수산업법상의 허가어업의 폐지는 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 따라서 수산업법상의 허가어업이 여전히 존속하고 있으니 공익사업보상법 제76조의 규정에 따른 수산업법상의 어업권보상이 이루어져야 하므로 피고는 당시의 수산업법시행령 제62조의 규정에 따라 원고들에게 이 사건 배양장에 대한 손실보상금으로 평년수익액의 3년분에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
⑴ 원고들의 신청에 따라 2001. 7. 27. 원고들에 대하여 내수면어업법상의 내수면어업신고필증이 교부됨으로써 종전의 원고 2에 대한 수산업법상의 허가어업이 폐지되었으므로 원고들은 수산업법상의 어업권보상을 받을 수 없다.
⑵ 위와 같은 수산업법상 허가어업의 폐지가 피고 담당공무원의 실수에 따른 부적법한 것이라 하더라도, 육상의 양식장이 수산업법상 어업권보상을 받기 위해서는 당해 양식장이 수산업법 제3조가 규정하는 ‘인공적으로 조성한 육상의 해수면’에 해당되어야 하는데, 이 사건 배양장은 해수면이 아니라 담수와 해수가 섞인 내수면에 해당되므로 여전히 원고들은 수산업법상 어업권보상을 받을 수 없다.
⑶ 또한 구 토지수용법 제17조는 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내에 수용재결신청을 하지 아니한 때에는 그 사업인정은 그 기간만료일의 익일부터 효력을 상실한다고 규정하고 있었는데, 피고는 당시의 지역균형개발법 제19조가 사업인정고시일로 보고 있는 개발계획고시일(1999. 1. 14.)로부터 1년이 경과하도록 수용재결신청을 하지 아니함에 따라 사업인정 자체가 실효되었기 때문에, 원고들은 위 사업인정이 유효함을 전제로 한 손실보상을 청구할 수 없다.
⑷ 이 사건 배양장이 수산업법상 어업권보상의 대상이 된다 하더라도 그것을 인근의 다른 토지로 이설할 수 있기 때문에, 그에 관하여 폐업보상을 할 것이 아니라 이설을 전제로 한 휴업보상에 그쳐야 한다.
 
3.  관계법령
별지 기재와 같다.
 
4.  판단
가. 원고들의 수산업법상 허가어업의 존속여부
갑 제4호증의 1, 2, 갑 제8호증의 각 기재와 당심 증인 소외 1(대법원판결의 소외인)의 증언에 변론전체의 취지를 종합하면, 원고들은 원고 2에 대한 육상종묘생산 어업신고필증상 유효기간의 만료일이 다가옴에 따라 2001. 7. 27. 위 어업신고필증상의 유효기간을 갱신하고 어민후계자로 선정된 원고 2의 아들 원고 1을 공동사업명의자로 하고자 하동군 고전면사무소를 방문하였는데, 당시 담당공무원이던 소외 1은 수산업법상의 어업신고필증과 내수면어업법상의 어업신고필증의 차이를 제대로 인지하지 못하여 착오로 기존의 수산업법상 어업신고필증을 폐기하고 새로이 원고들에게 내수면어업법상의 내수면어업신고필증을 교부한 사실, 이와 같은 어업신고필증의 변경에도 불구하고 원고들이 이 사건 배양장에서 종묘생산영업을 하는데는 아무런 변화가 없었던 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 원고들은 기존의 수산업법상 어업허가에 대하여 단지 유효기간을 연장하고 사업자를 원고들 공동명의로 변경해줄 것을 피고에게 신청하였음에도 피고 담당공무원의 착오와 실수로 위 어업허가를 폐기하는 결과를 초래하였고, 그 과정에서 원고들에게 어떠한 잘못이 있었다고 보기 어려우며, 그 후에도 원고들이 종전과 같은 상황에서 종묘생산업을 계속 영위하여 왔으므로, 신의성실의 원칙상 원고들의 수산업법상 허가어업은 폐지된 것이 아니라 내수면어업신고필증상의 유효기간인 2006. 7. 26.까지로 적법하게 연장되었다고 보는 것이 상당하다.
나. 이 사건 배양장이 수산업법상 해수면에 해당되는지 여부
당시의 수산업법은 제3조에서 그 적용대상의 하나로 ‘인공적으로 조성한 육상의 해수면’을 규정하고 있으나 해수면에 관한 구체적 정의규정을 두고 있지 않으므로 해수면의 해당 여부에 관하여는 해산어류를 양식하는데 적합한 수질을 갖추어 해수면과 실질적으로 동일시할 수 있는 정도에 이르렀는지 여부에 따라 판단할 수밖에 없다 할 것인데, 갑 제16호증의 기재와 당심 증인 소외 2의 증언과 제1심 감정인 소외 2의 이 사건 배양장에 대한 수질감정결과에 의하면 어류의 서식 및 성장에 중요한 영향을 주는 요인으로서 수온과 염분, 용존산소, 수소이온농도 등을 들 수 있는데 이 사건 배양장의 경우 수온은 4.5~8.5°, 염분은 20.1~25.6%, 용존산소량은 10.2~11.82ppm, 수소이온농도는 7.6~8.1pH로서 전체적으로 담수어종 보다는 해산어류를 생산하기에 적합한 수질인 점, 원고들이 이 사건 배양장으로 길어 올린 물은 섬진강하구의 밑바닥으로 역류한 해수이며, 그곳에서 배양하고 있는 어류도 해수에서 자라는 은어의 치어들인 점이 인정되므로 이 사건 배양장은 수산업법상의 해수면에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 사업인정고시의 유효여부
위 개발계획고시일인 1999. 1. 14. 당시 시행되고 있던 구 지역균형개발법 제19조 제2항은 개발계획의 고시가 있은 때에는 토지수용법상 사업인정의 고시가 있은 것으로 본다고 규정하면서, 제3항에서 수용 또는 사용에 관하여는 그 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 준용한다고 규정하고 있었고, 재결신청에 관한 별도의 규정이 두지 아니하였으므로, 그 당시의 토지수용법 제17조의 규정에 따라 피고가 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내에 수용재결신청을 하지 아니하였다면 사업인정은 그 기간만료일의 익일에 효력을 상실하였다고 볼 여지는 있다.
그러나 구 지역균형개발법 제19조가 2002. 1. 26. 개정되면서 제2항에서 실시계획의 고시가 있은 때에는 토지수용법상의 사업인정의 고시가 있은 것으로 본다고 규정하고, 아울러 제3항을 신설하여 수용재결의 신청은 토지수용법의 규정에 불구하고 위 실시계획에서 정한 사업기간 이내에 이를 할 수 있다는 규정을 두었으며, 2002. 2. 4. 토지수용법이 폐지되고 공익사업보상법이 제정되면서 위 조항상의 토지수용법이 공익사업보상법으로 바뀌었다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 위 개정된 구 지역균형개발법이 시행중이던 2005. 9. 29. 실시계획을 고시하였고 그 때 정한 사업기간의 종료일인 2007. 12. 31.이 도과되기 전에 이 사건 토지에 대한 수용재결신청을 하였으므로 적어도 2005. 9. 29.자의 사업인정고시와 그에 따른 수용재결신청은 적법하다 할 것이다.
따라서 원고는 2005. 9. 29.자 사업인정고시가 유효함을 전제로 한 손실보상청구를 할 수 있다 할 것이므로 1999. 1. 14.자 사업인정고시가 무효라는 이유만으로 손실보상을 아예 청구할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
라. 이 사건 배양장의 이설가능 여부
이 사건 배양장을 인근의 다른 토지로 이설할 수 있다는 피고의 주장사실을 뒷받침할 만한 증거가 없고, 오히려 당심의 현장검증결과와 제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 변론전체의 취지를 종합하면, 육상양식장은 초기에 막대한 시설비가 투자되고, 수질에 민감한 영향을 받으므로 상당기간 시험양식을 선행하여 적합여부를 검증하여야 하며, 또한 종묘배양업은 환경친화적 사업이 아니어서 이설지역 어민들의 반발이 예상되는데다가 인근지역에는 각종 공익사업이 계획되어 있고, 무엇보다도 그곳에 원고들의 소유토지가 없어 적합한 이설장소가 있다고 하더라도 그곳에 대한 임대차계약의 체결여부가 매우 불투명한 사정이 인정되므로, 이 사건 배양장을 다른 곳으로 이설한다는 것은 현실적으로 거의 불가능하다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 배양장의 이설이 가능함을 전제로 하여 휴업보상만 이루어져야 한다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다.
마. 손실보상액의 산정
이상에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 배양장은 수산업법상 육상에 조성된 해수면에 해당하므로 이 사건 배양장의 운영은 수산업법 제41조 규정의 허가어업에 해당하고, 이 사건 토지가 피고에게 수용됨으로써 이 사건 배양장이 폐지되었으므로 이는 수산업법상 어업권보상의 대상에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 당시의 수산업법 제81조, 그 시행령 제62조의 규정에 따라 원고들에게 이 사건 배양장에 대한 손실보상금으로 평년 수익액의 3년분에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있다.
나아가 손실보상금액에 관하여 보건대, 제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면 이 사건 배양장의 실제 사육수면적은 593.46㎡이고, 그 사육수면적이 1,217.7㎡라고 가정할 경우 3년간의 수익액이 749,760,000원인 사실이 인정되며, 이와 모순되는 취지의 갑 제19호증의 기재는 위 소외 2의 당심 증언에 나타난 바와 같이 이 사건 배양장에서는 실제로 은어뿐만 아니라 조피볼락, 넙치, 참돔, 돌돔 등도 함께 양식하였음에도 그와 달리 은어의 치어만을 효율적으로 배양하는 것을 전제로 하여 그 수익액을 산정한 것이므로 이를 받아들일 수 없다(원고들은 당초 이 사건 배양장이 이 사건 토지뿐만 아니라 연접한 같은리 (지번 2 생략)에도 설치되어 있었고 그 전체 사육수면적이 1,217.7㎡이었다고 주장하면서 그에 대한 손실보상을 청구함에 따라 위 감정인도 이 사건 배양장의 사육수면적이 1,217.7㎡임을 전제로 한 손실보상금액을 산정하였으나, 원고들이 당심에 이르러 같은리 (지번 2 생략)에 관한 청구부분을 철회하고 이 사건 배양장의 실제 사육수면적 593.46㎡에 관한 청구만을 유지하였다).
위에서 인정한 사육수면적 1,217.7㎡에 관한 3년간의 수익액 749,760,000원을 사육수면적 비례로 안분하여 이 사건 배양장의 사육수면적 593.46㎡에 관한 부분을 도출하면 349,888,000원(=749,760,000×593.46/1,271.7)이 된다.
 
5.  결론
그렇다면 피고는 원고들에게 이 사건 배양장에 대한 손실보상금 349,888,000원과 수용재결 보상금 106,098,000원의 차액인 243,790,000원 및 이에 대하여 수용개시일 다음날인 2006. 8. 10.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2009. 2. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 인용한 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하고 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.