【판시사항】

잔존채무의 변제를 조건으로 가등기 등의 말소를 구하는 청구의 인용범위

【판결요지】

피담보채무전액이 소멸되었음을 이유로 하여 담보부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하면서, 피담보채무의 일부가 잔존한다면 그 잔존채무의 변제를 조건으로 하여 위 각 등기의 말소를 구하고 있는 경우, 피담보채무의 일부가 잔존하는 때에는 법원은 청구의 일부를 배척하여 그 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소절차의 이행을 명하여야 하므로, 법원은 잔존채무가 있다고 보는 이상 그 잔존채무의 수액을 심리확정한 후 청구의 일부인용여부에 관하여 판단하여야 한다.

【참조조문】

민사소송법 제229조,

제230조

【전문】

【원고, 상고인】

강남순 소송대리인 변호사 조준희

【피고, 피상고인】

신행호 소송대리인 변호사 김진억, 유록상

【원심판결】

서울고등법원 1981.1.28 선고 79나2906 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 피고의 원고에 대한 채권담보의 범위내에서 유효하다고 전제한 다음 원심변론종결 (1981.1.14)까지의 원고의 피고에 대한 채무원리금이 금 18,181,099이라고 확정하고, 원고가 주장하는 피담보채무의 소멸사유중 원고가 피고의 소외 현채윤에 대한 전세금 6,000,000원의 반환채무를 인수함으로 인한 원고의 피고에 대한 구상금 채권 금 6,000,000원을 반대채권으로 한 상계주장에 대하여 위 현채윤이 현재까지 이 건 부동산중 일부를 점유하고 있어 피고의 위 현채윤에 대한 전세금 반환채무는 이행기가 도래하지 아니하였으므로 원고의 피고에 대한 구상금채권도 이행기가 도래한 것이라 할 수 없으니 이미 이행기가 도래한 피고의 원고에 대한 채권과는 상계적상에 있지 않다 하여 원고의 위 상계주장을 배척하고, 원고의 나머지 채무소멸 사유인 원고의 피크에 대한 부당이득반환청구채권 금 13,965,785원에 대하여는 그 채권이 실지 발생하였다 하더라도 이것만으로는 원고의 피고에 대한 채무를 전부 소멸시킬 수 없다 하여 원고의 위 주장도 배척하면서 원고의 피고에 대한 피담보채무전액의 완제를 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고는 1차적으로 원고의 피고에 대한 피담보채무전액이 소멸되었음을 이유로 하여 이 건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하면서 2차적으로 피담보채무의 일부가 잔존한다면 그 잔존채무의 변제를 조건으로 하여 위 각 등기의 말소를 구하고 있음이 명백하므로 (1심 제17차 변론기일에서 진술된 원고 소송대리인의 1978.12.6자 준비서면 참조) 위와 같이 피담보채무의 일부가 잔존하는 경우에는 법원은 원고 청구의 일부를 배척하여 그 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소절차의 이행을 명하여야 할 것이다.
그렇다면 원심이 이 건 부동산에 의하여 담보되는 채무의 일부가 잔존하고 있다고 보는 이상 원심으로서는 그 잔존채무의 수액을 심리확정한 다음 이 사건 청구의 일부인용여부에 관하여 판단하여야 한다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 위에서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 원심판결은 이 사건 소송의 대상인 원고 신청의 범위를 오해하여 그 심리판단을 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.