【전문】

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】

【제1심판결】

서울동부지방법원 2008. 6. 13. 선고 2007가단52226 판결

【변론종결】

2009. 6. 10.

【주 문】

 
1.  제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
가.  피고는 원고에게 13,797,348원 및 이에 대하여 2007. 9. 29.부터 2009. 7. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
나.  원고의 나머지 청구를 기각한다.
 
2.  소송총비용 중 3/5은 원고가, 2/5는 피고가 각 부담한다.
 
3.  제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 34,493,370원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실
이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판단
 
가.  구상권의 발생
1) 위 인정사실에 의하면, 원고는 피용자인 피고가 부동산매매계약을 중개하면서 매수인으로부터 지급받은 돈 중 2,000만 원을 횡령한 불법행위로 인하여 피해자인 매도인에 대하여 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입었으므로, 피용자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
2) 이에 대하여 피고는, ① 부동산의 실질적인 매도인은 소외 2가 아니라 소외 3인데, 소외 3이 소외 2의 대리인으로서 매매계약을 체결하였고, ② 소외 3과 매수인 소외 4 사이에 등기 관련 서류가 교부됨과 동시에 그 매매대금이 완납되었으므로 2,000만 원을 횡령한 사실이 없다고 주장하나, 을 제5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 당심 증인 소외 3· 5의 각 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
3) 더욱이 피고는 소외 2와 원고 사이에서 이미 확정된 이 법원 2004가소4473호 사건에 증인으로 출석하는 등 소송 진행 과정을 잘 알고 있었고, 원고가 그 사건에서 피고의 사용자임을 전제로 한 사용자책임이 인정되어 패소할 경우, 피고는 이 사건과 같이 원고에 대한 구상책임이 발생하므로, 이전 소송에서 원고의 보조참가인으로 참가하는 등의 방법으로 적극적으로 원고의 책임이 존재하지 않음을 입증하였어야 함에도 이러한 노력을 인정할 만한 아무런 증거도 없는 이상, 그 책임을 면할 수 없다.
 
나.  구상권의 범위
1) 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다.
2) 위 법리를 전제로 매매계약 체결 경위·내용·당사자 및 중개인의 과실 비율에다가 다툼 없는 사실, 갑 제23, 24호증, 을 제7 내지 10, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 3· 5의 각 일부 증언, 당심의 한국공인중개사협회에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 ‘ ○○공인중개사사무소’의 상호로 사업자등록을 한 사업장 소재지는 소외 1 소유인 부동산이고, 위 부동산을 임차하여 월 차임을 납부하거나 이를 제3자에 전대한 당사자는 모두 피고인 점, ② 피고는 공인중개사 자격증이 없고, 원고만이 이를 소지하였기에 피고는 원고에게 일정한 이득을 제공하면서 원고의 명의를 빌려 위 부동산에서 ○○공인중개사사무소의 영업을 했는데, 원고는 당심에 이르러 피고에게 공인중개사 자격증을 대여한 것이 아니라 피고와 동업관계였다고 주장하고 있는 점, ③ 원고는 위와 같이 부동산중개업법의 규정을 사실상 잠탈하면서도 피고를 제대로 관리·감독하려는 노력은 거의 하지 않아 이 사건 불법행위가 발생한 점, ④ 원고는 2001. 1. 5.부터 2008. 2. 11.까지 공인중개사협회에 보장한도 5천만 원의 공제에 가입하였던바, 소외 2로부터 위 손해배상청구소송을 제기당했을 때 그 관련 사항을 서면 또는 구두로 공인중개사협회에 통보하는 등 공제사고의 방지와 손해의 경감에 힘써야 했음에도 이를 해태하였던 점(약관 제10조), ⑤ 더욱이 공제금 청구는 중개업자가 아닌 피해자인 중개의뢰인만이 할 수 있으므로 이에 대한 설명은 중개업자의 의무이며, 피해자인 중개의뢰인은 자신의 시간·비용이 드는 민사 소송보다는 손쉽게 그 손해를 보상받을 수 있는 공제절차를 선택함이 일반적인데, 원고가 소외 2에게 공제금의 지급청구가 가능하다는 사정을 제대로 설명하였다면 그 매매계약 체결 과정의 과실 비율이나 적어도 그 지급시기가 단축됨으로 인해 원고의 손해액이 감소되었을 것으로 보이는 점(약관 제11, 14, 15조), ⑥ 그럼에도 원고는 이러한 절차를 거치려는 별다른 노력 없이 만연히 소외 2와의 민사 소송에 응소하였고, 그 과정에서 피고로 하여금 소송고지 등의 절차를 통해 그 소송에 참여하게 하여 자신의 손해배상책임의 존부·범위에 대해 적극적으로 다툴 기회를 부여하는 등의 노력을 하지 않은 채 1심에서 패소한 후 상소 기간을 도과하여 그 판결이 확정된 다음 약 2년이 경과한 후에야 손해배상금을 지급함으로써 그 손해의 범위가 확대된 점 등을 종합하면, 원고의 피고에 대한 구상권의 범위는 이 법원 2004가소4473호 사건의 확정일인 2005. 3. 31.까지의 손해액 중 절반 정도로 봄이 타당하여 전체 손해액의 40%인 13,797,348원(= 34,493,370원 × 0.4)으로 제한함이 상당하다.
 
다.  소결
그렇다면, 피고는 원고에게 구상금 13,797,348원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2007. 9. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당한 당심 판결 선고일인 2009. 7. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.