【판시사항】

[1] 전자금융거래법상 접근매체 양도·양수 등의 ‘알선행위’ 처벌규정이 시행되기 이전의 알선행위를 위 규정에 의해 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2]
전자금융거래법 제49조 제4항 제4호,
제6조 제3항 제4호의 시행일 이전에 접근매체 양도·양수의 ‘알선행위’를 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에, 소급효금지 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 접근매체의 ‘양도’ 당시 시행되던
구 전자금융거래법 제49조 제5항 제1호,
제6조 제3항에 비하여 그 후
개정된 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호,
제6조 제3항 제1호의 법정형이 더 무거워 행위시법인 구법을 적용하여야 함에도, 신법을 적용한 원심판단에 법령적용의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1]
전자금융거래법 제6조 제3항 제4호,
제49조 제4항 제4호,
형법 제1조 제1항,
헌법 제13조 제1항
[2]
전자금융거래법 제6조 제3항 제1호,
제4호,
제49조 제4항 제4호,
형법 제1조 제1항,
헌법 제13조 제1항
[3]
형법 제1조 제1항,
구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행
제6조 제3항 제1호 참조),
제49조 제5항 제1호(현행
제49조 제4항 제1호 참조),
전자금융거래법 제6조 제3항 제1호,
제49조 제4항 제1호

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 소동기

【원심판결】

부산지법 2010. 3. 25. 선고 2010노441 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 
1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 (1) 2008. 10. 8. 서울 영등포구 영등포동 소재 영등포시장 부근 제일은행 앞 노상에서 접근매체인 공소외 1 주식회사 명의의 우리은행 통장, 현금카드, 보안카드 등을 성명불상자에게 400,000원을 받고 양도하고, (2) 2009. 1. 16.경 고양시 일산구 마두동 소재 마두역 근처에서 접근매체인 공소외 2 명의의 우리은행 통장, 현금카드, 보안카드 등을 성명불상자에게 400,000원을 받고 전달한 후 그 무렵 공소외 2에게 위 금원을 교부하여 접근매체의 양도 및 양수행위를 알선하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제4호, 제6조 제3항 제1호, 제4호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 
2.  그러나 원심의 판단에는 다음과 같은 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 
가.  헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항은 형벌법규의 소급효금지 원칙을 밝히고 있고, 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정된 전자금융거래법(부칙에 따라 공포후 3개월이 경과한 날인 2009. 4. 1.부터 시행되었다. 이하 ‘법’이라 하고, 위와 같이 개정되기 전의 구 전자금융거래법을 ‘구법’이라 한다) 제49조 제4항 제4호, 제6조 제3항 제4호에 의하면 위 법 시행일 이후 비로소 법 제6조 제3항 제1호 내지 제3호에 규정된 접근매체의 양도·양수행위 등을 알선하는 행위가 처벌되는 것이므로, 그 시행일 이전의 법 제6조 제3항 제1호에 규정된 접근매체 양도·양수의 알선행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다.
따라서 이와 달리 피고인이 법 제49조 제4항 제4호, 제6조 제3항 제4호의 시행일 이전인 2009. 1. 16.경 법 제6조 제3항 제1호에 규정된 접근매체 양도·양수의 알선행위를 범하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 형벌법규의 소급효금지 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 
나.  범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 할 것인바, 원심은 피고인의 2008. 10. 8.경의 접근매체 양도행위에 대해 법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호를 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있으나, 위 범행 당시에 시행되던 구법 제49조 제5항 제1호, 제6조 제3항의 법정형에 비하여 법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호의 법정형이 더 무거우므로 이는 범죄 후 형이 중하게 변경된 경우에 해당하고, 결국 위 범죄사실에 대하여는 행위시법인 구법 제49조 제5항 제1호, 제6조 제3항을 적용하여야 할 것이다.
따라서 원심의 위와 같은 조치에는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 
다.  한편 이 부분 범죄사실에 관하여 위와 같이 파기사유가 있고, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인에 대한 나머지 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
 
3.  그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.