【전문】

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】

제주특별자치도지사 (소송대리인 변호사 황정근외 2인)

【제1심판결】

제주지방법원 2007. 10. 10. 선고 2006구합686 판결

【변론종결】

2008. 12. 18.

【주 문】

 
1.  피고의 항소를 기각한다.
 
2.  항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
주위적 청구 : 피고가 2005. 12. 30. 소외 1 주식회사에 대하여 한 제주○○풍력발전소 개발사업 시행승인처분은 무효임을 확인한다.
예비적 청구 : 피고가 2005. 12. 30. 소외 1 주식회사에 대하여 한 제주○○풍력발전소 개발사업 시행승인처분을 취소한다.
 
2.  항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고들은 소외 1 주식회사가 풍력발전단지를 조성하고 있는 서귀포시 성산읍 (이하 생략) 임야 일대 부지로부터 약 350ｍ 이내에 인접한 토지를 소유하거나 이용하고 있는 사람들로서 원고들이 소유·사용하고 있는 토지들은 소와 말의 방목지 또는 무, 더덕 등의 재배지로 이용되고 있다.
 
나.  소외 1 주식회사는 2004. 12. 30.경 피고에게 서귀포시 성산읍 (이하 생략) 임야 일대 6,913㎡에 규모 21MW(풍력발전기 1.5MW 14기)의 제주○○풍력발전소 개발사업시행승인을 신청하였다.
 
다.  이에 피고는 2005. 1. 19.경 산업자원부장관 및 남제주군수와 관계기관 협의를 실시하였고, 제주도건축위원회는 2005. 4. 20.경 1차 심의 및 2005. 9. 22. 재심의를 거쳐 위 개발사업에 대하여 조건부 의결을 하였다.
 
라.  이에 소외 1 주식회사는 2005. 11. 3.경 2차로 피고에게 개발사업의 면적 및 시설규모 일부를 감축한 제주○○풍력발전소 개발사업시행승인을 신청하였고, 피고는 이에 따라 남제주군수와 관계기관 협의를 거친 후, 2005. 12. 30. 소외 1 주식회사에게 다음과 같은 내용의 제주○○풍력발전소 개발사업(이하, 이 사건 개발사업이라 한다)의 시행을 승인(이하, 이 사건 처분이라 한다)하였다.
-다 음-
사업명 : 제주 ○○풍력발전소 건설사업
사업의 종류 : 발전사업
사업장 소재지 : 서귀포시 성산읍 (이하 생략) 일대 6,418㎡(이하, 이 사건 사업부지라 한다)
시설규모 : 풍력발전설비 14.7MW(2.1MW×7기)
소요자금 : 300억원
사업시행기간 : 2005. 12.~2006. 6.
 
마.  한편, 이 사건 사업부지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하, 국토계획이용법이라 한다) 상의 ‘관리지역’으로 지정되어 있고, 제주국제자유도시특별법(이하, 특별법이라 한다) 상의 ‘관리보전지역’으로 지하수자원보전지구 3등급 내지 4등급, 생태계보전지구 4-2등급, 경관보전지구 3등급 내지 5등급으로 각 지정되어 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제7호증 내지 제18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점
 
가.  원고들의 주장
주위적으로, 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 그 절차상의 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이거나, 예비적으로 설령 이 사건 처분이 당연무효사유에 해당되지 않는다 할지라도 그 절차상 및 내용상의 하자로 인하여 위법하므로 취소되어야 한다.
(1) 절차상의 하자
이 사건 개발사업은 다음과 같은 이유로 사전환경성검토 대상사업 또는 문화재 지표조사 대상사업에 해당됨에도 피고는 이 사건 개발사업에 대하여 사전환경성검토 및 문화재 지표조사를 실시하지 않은 채 이 사건 처분을 하였으므로 그 절차상 중대하고도 명백한 하자가 있다.
즉, ① 이 사건 개발사업의 부지는 국토계획이용법 제36조 제1항 제2호의 ‘관리지역’ 중 ‘보전관리지역’에 해당하므로 승인된 사업계획면적이 5,000㎡가 넘는 이 사건 개발사업은 사전환경성검토 대상사업에 해당된다. ② 설령 이 사건 개발사업의 부지가 국토계획이용법 상의 ‘보전관리지역’이 아닌 ‘계획관리지역’에 해당한다 할지라도 이 사건 개발사업의 실제 사업계획 면적이 10,000㎡ 이상이므로 사전환경성검토 대상사업에 해당된다. ③ 뿐만 아니라 이 사건 개발사업은 실제 사업면적이 30,000㎡ 이상이라는 점에서 문화재보호법령 상의 문화재 지표조사 대상사업에 해당된다.
(2) 내용상의 하자
이 사건 처분으로 인하여 이 사건 사업부지에 풍력발전소가 설치된다면 풍력발전기에서 발생하는 소음, 그림자 등으로 인하여 원고들은 유기농축산업과 경주마 생산 등에 막대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 원고들 소유 토지의 가치가 저하되며, 주변의 자연환경이 침해되는바, 이 사건 처분은 소외 1 주식회사의 이익만을 위하여 정당하게 고려하여야 할 제반 이익을 제대로 고려하지 않은 채 이루어진 것이므로, 재량권의 범위를 넘거나 잘못 행사한 것으로서 위법하다.
 
나.  피고의 주장
아래와 같이, ① 원고들은 이 사건 사업부지 내 또는 인근에서 거주하고 있지 않으므로 이 사건 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 원고적격이 없고, ② 이 사건 사업부지는 국토계획이용법상의 계획관리지역이고 그 면적 또한 10,000㎡를 넘지 않으므로 이 사건 개발사업은 환경정책기본법상의 사전환경성검토협의 대상사업이 아니며, ③ 설령 이 사건 개발사업이 사전환경성검토협의를 거쳐야 한다고 하더라도 제반 사정에 비추어 보면 그와 같은 사전환경성검토협의를 거치지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 당연무효가 아니고, ④ 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 제소기간을 지나 제기된 것으로 부적법하고, ⑤ 이 사건 처분에 취소사유가 있다 하더라도 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제28조에 의하여 이 사건 처분을 취소하여서는 안된다.
(1) 원고적격이 없음
원고들은 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이기 때문에 이 사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 수 있기 위하여는 이 사건 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해 당한 사실이 인정되어야 할 것인데, 원고들은 단지 이 사건 사업부지 인근에 토지를 소유하고 있거나 이를 자신의 영리목적으로 사용하고 있는 자들에 지나지 않고, 원고들 중 이 사건 사업부지 내 또는 그 인근에 거주하고 있는 자는 한 명도 없어 이 사건 개발사업으로 인하여 원고들에게 어떤 구체적인 영업상의 손해나 주거생활의 불편이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 원고들은 환경권 침해 등을 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상의 이익이 없다.
(2) 사전환경성검토협의 등의 대상사업이 아님
이 사건 개발사업이 시행되는 부지는 국토계획이용법 제36조 제1항 제2호의 ‘관리지역’ 중 ‘계획관리지역’에 해당되고, 한편 그 사업계획면적이 6,418㎡로서 10,000㎡를 넘지 않으므로, 이 사건 개발사업은 단지 제주국제자유도시특별법에 의한 제주도건축위원회의 심의대상 사업에 해당할 뿐, 사전환경성검토대상 또는 문화재지표조사 대상사업이 아니므로 이러한 검토를 거치지 않았다고 하여 이 사건 처분이 위법한 것은 아니다.
(3) 당연무효가 아닌 취소사유에 해당하고, 제척기간이 지나 소제기 되었음
설령 이 사건 개발사업이 사전환경성검토협의를 거쳐야 한다 하더라도 제반 사정에 비추어 보면 그와 같은 사전환경성검토협의를 거치지 아니하였다는 것만으로 이 사건 처분이 당연무효는 아니고 단순한 취소사유에 해당할 뿐인데, 원고들은 이 사건 소제기일인 2006. 7. 21.로부터 90일 전임이 역수상 명백한 2006. 4. 13. 이 사건 처분이 있음을 알았으므로 이 사건 소는 제척기간이 지나 제기된 것으로 부적법하다.
(4) 사정판결이 필요함
설령 이 사건 처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있다 하더라도 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제28조에 의하여 이 사건 처분을 취소하여서는 아니된다.
 
다.  이 사건의 쟁점
따라서 이 사건의 쟁점은 ① 원고들에게 이 사건 소를 제기할 원고적격이 있는지, ② 이 사건 개발사업의 승인에 있어 사전환경성검토협의가 필요한지, 즉 이 사건 사업부지가 국토계획이용법 제36조 제1항의 ‘보전관리지역’ 또는 ‘계획관리지역’ 중 어디에 해당하는지, ③ 이 사건 처분에 위와 같은 하자가 있다면 그것이 당연무효사유인지 아니면 취소사유에 불과한지, ④ 위와 같은 하자가 단순 취소사유에 불과할 경우, 원고들의 이 사건 소가 제소기간이 지난 후에 제기되었는지, ⑤ 이 사건 처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있더라도 이 사건 처분은 행정소송법 제28조 제1항에 따라 취소되어서는 안되는지 여부이다.
3. 관계 법령
별지와 같다.
4. 이 사건 소의 적법 여부(원고 적격 여부, 제 ① 쟁점)에 대한 판단
 
가.  요건 및 입증책임
(1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다.
따라서 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정되고, 다만 그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다고 볼 것이다( 대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 전원합의체판결, 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등 참조).
(2) 판단
따라서 원고들에게 이 사건 처분으로 인하여 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는지 여부는 원고들이 사전환경성검토협의 대상지역 안에 거주하는지, 또는 사전환경성검토협의 대상지역 밖에 거주하더라도 이 사건 개발사업으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는지에 의해 결정된다 할 것이다.
그런데 갑 제1, 2, 13, 31호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 풍력발전기 설치 공사중지가처분 사건( 제주지방법원 2006카합2001호)에서 실시된 풍력발전기로 인해 발생할 수 있는 피해에 대한 감정결과에 의하면, 풍력발전기 설치 및 가동으로 인하여 소음, 그림자 등으로 인한 피해가 주변환경에 미치는데, 소음에 의한 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 500m 이상, 그림자로 인한 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 최소 1㎞ 이상으로 예상되고, 풍력시설 허가와 관련된 독일 정부 고시에서는 발전기로부터 1.3㎞ 이상인 경우 풍력발전기의 그림자에 의한 피해가 없는 것으로 규정하고 있는 사실, 소외 2 주식회사가 서귀포시 성산읍 □□리, △△리 일원에 타워높이 80m, 회전자 직경 90m인 발전기 13기{이 사건 개발사업의 풍력발전기 규모(높이 80m, 회전자 직경 88m)와 거의 동일함}에서 총 39MW의 전기를 생산하려는 풍력발전시설 개발사업을 추진하면서 환경정책기본법 제25조 및 같은 법 시행령 제7조에 따라 실시한 사전환경성검토협의 대상지역의 범위를 ‘사업지역과 반경 1.2㎞의 주변지역’으로 설정하였던 사실, 원고 16은 이 사건 사업부지로부터 약 1.2㎞ 떨어진 곳에 거주하면서 2001. 5.경부터 현재까지 청초밭영농조합법인으로부터 남제주군 표선면 성읍리 (지번 생략)외 12필지를 임차하여 성읍승마장이라는 상호로 경주마를 사육하고 있는데, 경주마 사육에 사용되고 있는 위 토지는 1호 풍력발전기로부터 250m, 3호 풍력발전기로부터 170m, 2호와 4호 풍력발전기로부터 400m, 5호 풍력발전기로부터 550m 정도 떨어져 있는 사실, 나머지 원고들은 이 사건 사업부지에 인접해 있는(350m 이내) 지역에 토지를 소유하고 있는데, 이들 토지는 말의 방목지, 무, 더덕 등의 재배지로 이용되고 있는 사실이 인정된다.
위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 사업의 사전환경성검토협의 대상지역의 범위는 이 사건 사업부지 및 그 반경 1㎞ 내지 1.2㎞ 내의 주변지역으로 될 개연성이 크다 할 것인데, 원고들은 그 대상지역이 될 개연성이 큰 지역안에서 거주하거나 토지를 소유하고 있어 이 사건 처분으로 인하여 풍력발전기가 설치될 경우 이들 토지에서 이루어지는 경주마 사육, 무, 더덕 등의 재배에 피해를 입을 우려가 있는 것으로 추정할 수 있고, 이러한 원고들의 이익은 법률상 보호되는 이익에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들은 이사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 원고적격을 가진다고 할 것이다.
5. 이 사건 처분의 적법여부에 대한 판단
 
가.  사전환경성검토협의 대상 여부(제 ② 쟁점)
(1) 다툼의 원인
국토계획이용법에 의하면, 국토의 용도는 토지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지이용방향 등을 고려하여 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 나누어지고( 제6조), 관리지역은 보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역( 제36조 제1항 제2호)으로 구분되어 있다. 한편 환경정책기본법 제25조 및 동법 시행령 제7조, 별표 2 등에 따르면, 국토계획이용법 제6조 제2호의 규정에 의한 관리지역에서의 사업계획 면적이 '보전관리지역‘의 경우 5,000㎡ 이상, ’계획관리지역‘의 경우 10,000㎡ 이상인 개발사업의 경우 관계행정기관의 장은 사업의 승인 전에 협의기관의 장과 반드시 사전환경성검토협의를 하여야 하도록 규정되어 있다.
따라서 이 사건 개발사업의 승인에 사전환경성검토협의가 필요한지 여부는 이 사건 사업부지의 용도 및 그 사업계획면적에 의하여 결정되는 것인데, ① 이 사건 처분 당시 이 사건 사업부지가 단순히 국토계획이용법상 ‘관리지역’으로만 구분되어 있을 뿐 구체적으로 ‘보전관리지역’에 해당되는지 아니면 ‘계획관리지역’에 해당되는지 그 세부용도지역이 지정되어 있지 않았을 뿐만 아니라 이처럼 세부용도지역이 지정되지 아니한 경우를 직접적으로 규율하는 법령이 존재하지 않고, ② 개발사업의 사업계획면적을 판단하는 명백한 법령상의 기준이 존재하지 않아 앞서 본 바와 같은 원, 피고 사이의 견해 대립이 발생하였다.
(2) 이 사건 사업부지가 ‘보전관리지역’에 해당하는지 여부
(가) 기준
비록 개발사업 부지에 대하여 국토계획이용법상의 세부용도가 정해져 있지 않은 경우에도 행정청으로서는 그 사업부지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지이용방향 등에 대한 구체적 조사 및 이에 기초한 평가 작업을 거쳐, 해당 부지가 과연 국토계획이용법 제36조 제1항 제2호의 각목 중 어떠한 관리지역의 개념 정의에 부합하는지 여부를 가린 다음 이를 기초로 사정환경성검토협의의 필요 여부를 결정하여야 할 것이다. 그렇지 않고 피고의 판단처럼 개발사업 부지의 특성 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 이를 계획관리지역으로 전제한다면, 세부용도지역의 지정을 게을리 한 행정청 자신의 과실에 기대어, 마땅히 보전관리지역이나 생산관리지역으로 지정되어야 할 부지에 관하여 사전환경성검토협의의 요부에 관한 법률의 보다 엄격한 요건을 피할 수 있는 가능성이 존재하게 되고, 이는 사전환경성검토협의 제도를 제정한 입법자의 근본 의사에도 반하는 것임이 분명하다.
(나) 판단
갑 제5, 6호증, 을 제6, 34, 35, 38, 47호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업부지는 ○○리 마을회의 소유 토지로서 오래 전부터 마을 주민들이 공동으로 가축을 방목하고 억새를 채취하기 위한 초지로 사용하여 왔던 사실, 이 사건 사업부지 인근 약 260만평 상당의 토지 역시 유기농축산업에 이용되고 있는 농경지 또는 목초지이며, 주변에는 경관이 수려한 오름(기생화산)들이 산재해 있는 사실, 또한 이 사건 사업부지 중 제6호기가 설치될 장소 부근에 천연기념물로 지정된 수산동굴이 발견되어 문화재청장은 이 사건 처분을 하기 전인 2005. 12. 14. 위 수산동굴을 천연기념물로 지정예고한 사실( 소외 1 주식회사는 이에 따라 2006. 12. 22.경 피고에게 이 사건 개발사업 중 6호기 및 7호기 건설에 대하여 사업철회신청을 하였음)을 인정할 수 있는 바, 이러한 토지의 현황에다 ① 제주도는 개발정책·계획을 수립·시행함에 있어서 환경적으로 건전하고 지속 가능한 개발이 되도록 하고, 자연환경의 혜택을 도민이 함께 공유할 수 있도록 함과 동시에 장래의 세대가 동등한 기회를 가지고 자연을 이용할 수 있도록 보전·관리할 의무를 부담하고 있으며( 구제주국제자유도시특별법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 폐지되기 전의 것) 제26조), 제주도지사는 지하수자원·생태계 및 경관을 보전하기 위하여 일정한 지역을 ‘관리보전지역’으로 지정할 수 있고, ‘관리보전지역’으로 지정된 지역은 토지의 형질변경, 건축물의 건축 등의 행위에 일정한 제한이 가해지는바( 같은 법 제29조, 제30조 참조), 피고는 이 사건 사업부지를 ‘관리보전지역(지하수자원보전지구 3등급 내지 4등급, 생태계보전지구 4-2등급, 경관보전지구 3등급 내지 5등급)’으로 지정하여 관리하고 있는 점, ② 국토계획이용법 제79조 제2항은, ‘관리지역’이 세부용도지역으로 지정되지 아니한 경우 같은 법 제76조 내지 제78조의 용도지역 안에서의 건축제한 등의 규정에 대하여 행위제한의 정도가 가장 심한 ‘보전관리지역’에 관한 규정을 적용하도록 되어 있는 점, ③ 특히 사전환경성검토제도는 국토환경에 영향을 미치는 각종 행정계획이나 개발사업을 수립·시행함에 있어 계획의 초기단계에서 입지의 적정성, 규모의 타당성, 주변 환경과의 조화 등 환경에 미치는 영향을 사전에 검토하도록 함으로써 환경친화적인 개발을 유도하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 개발을 실현하는데 그 목적이 있고, 환경은 한번 훼손되면 원상회복이 사실상 불가능하고, 그 복원을 위한 시간과 비용이 엄청나게 소요되므로 사전예방환경정책수단으로서 사전환경성검토제도의 중요성은 매우 높다 할 것이어서 사전환경성검토 대상사업을 폭넓게 해석할 필요성이 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 사업부지는 국토계획이용법상의 ‘관리지역’ 중 자연환경보호, 수질오염방지, 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변의 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역인 ‘보전관리지역’에 해당한다고 평가함이 타당하다.
(다) 소결론
그런데 피고가 ‘관리보전지역’에 해당하고, 사업계획면적이 5,000㎡ 이상인 이 사건 개발사업을 승인하는 이 사건 처분을 하면서 환경정책기본법 제25조에 규정된 사전환경성검토협의를 거치지 않은 이상, 이 사건 처분은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다. {설령 이 사건 사업부지가 피고의 주장과 같이 ‘계획관리지역’에 해당한다 하더라도 아래 (3)항에서 보는 바와 같이 이 사건 사업부지의 면적은 10,000㎡를 초과할 여지가 높아 이 사건 개발사업의 승인에는 사전환경성검토가 필요하다 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 위법하다.}
(3) 이 사건 사업부지의 면적
(가) 기준
환경정책기본법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19497호 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, [별표 2 사전환경성검토대상 및 협의요청시기]는 관계행정기관의 장이 협의기관의 장과 미리 사전환경성검토협의를 하여야 하는 개발사업을 사업계획 면적과 국토계획이용법의 관리지역의 용도에 따라 달리 규정하고 있으면서도, 이 경우 ‘사업계획 면적’의 의미에 대하여 직접 규정하고 있지는 않고 있는바, 개발사업이 사전환경성검토협의 대상사업에 해당하는지를 판단하는 기준으로서의 ‘사업계획 면적’을 확정함에 있어서는 최종적인 사업시행 부지뿐만 아니라 그 사업을 시행하는 과정에서 실질적으로 개발되거나 개발될 것이 충분히 예상되는 면적 또한 진지하게 반영하여야 할 것이고, 단순히 개발사업 시행자가 제출한 사업계획서 상의 면적에만 의존하여 판단할 것은 아니라 할 것이다.
(나) 판단
피고는 이 사건 처분을 하면서 그 사업계획면적을, 진입로 부지 총 4,004㎡, 발전기 부지 총 1,960㎡, 변전소 부지 총 454㎡ 합계 6,418㎡(피고는 위 면적에다가 전주 및 지중선로설치를 위한 도로점용허가면적 1,052.95㎡를 합친다 하더라도 합계 7,470.95㎡에 불과하다고 주장함)로 확정하였으나, ① 이 사건 개발사업을 위한 임시 진입도로개설 면적 역시 사업계획면적에 포함될 수 있다고 할 것인데, 임시 진입도로개설을 위한 공사면적만 하더라도 최소 10,500㎡(5m × 2.1km)가 초과할 뿐만 아니라(갑 제8호증 참조, 소외 1 주식회사가 공사현장에 설치한 사업현황판의 내용에 따른 것임) 이외에도 이 사건 개발사업을 위한 현장사무소 또는 장비보관소 등을 위한 부지 면적 또한 위 사업계획면적에 포함시켜야 할 여지가 높은 점, ② 남제주군수 역시 이 사건 개발사업에 대한 협의결과보고에서 소외 1 주식회사의 사업신청 내역에는 총 토지형질변경면적이 6,913㎡로 되어 있지만, 사실상 토지 16필지와 도로점용면적 등을 감안했을 경우 개발대상면적은 수만㎡에 해당된다고 볼 수 있다고 판단하고 있는 점(을 제11호증 참조), ③ 실제로 소외 1 주식회사는 이 사건 개발사업을 시행하면서 피고로부터 허가받은 면적을 벗어나 12필지 21,090㎡의 토지에서 토사를 채취하고 무단으로 길을 확장하는 등의 방법으로 형질을 변경하여 피고로부터 2007. 3. 28.경 무단 훼손한 21,090㎡의 토지에 대하여 복구명령을 받은 점(갑 제28호증), ④ 또한 소외 1 주식회사가 2007. 4. 11.경 피고에게 수산동굴 발견으로 인하여 6, 7호기의 설치를 철회하면서 제출한 이 사건 개발사업의 변경승인신청서에 따르더라도 사업면적이 11,332.62㎡(산지점용 7,057㎡, 도로점용 2,178.62㎡, 건축부지·현장사무실 2,097㎡)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개발사업상의 사업계획면적은 총 10,000㎡를 초과할 여지가 매우 높다고 할 것이다.
따라서 이 사건 사업부지가 피고의 주장과 같이 국토계획이용법상 ‘계획관리지역’에 해당된다 하더라도 이 사건 개발사업의 승인에는 사전환경성검토협의가 필요하다 할 것인바, 이 점에서도 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 
나.  이 사건 처분이 당연무효인지 여부(제 ③ 쟁점)
(1) 환경정책기본법(2007. 5. 17 법률 제8471호로 개정되기 전의 것)은 환경보전에 관한 국민의 권리·의무와 국민의 책무를 명확히 하고 환경정책의 기본이 되는 사항을 정하여 환경오염과 환경훼손을 예방하고 환경을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 함을 목적으로 하고( 제1조), 국가·지방자치단체 및 사업자는 행정계획이나 개발사업에 따른 국토 및 자연환경의 훼손을 예방하기 위하여 당해 행정계획 또는 개발사업으로 인하여 환경에 미치는 해로운 영향을 최소화하도록 노력하여야 하며( 제7조의2 제3항), 관계행정기관의 장은 환경기준의 적정성 유지 및 자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획을 수립·확정하거나 개발사업의 허가 등을 하고자 할 경우에는 당해 행정계획 및 개발사업의 확정·허가 등을 하기 전에 협의기관의 장과 사전환경성검토협의를 하도록 하고 있는바( 제25조, 제25조의 2, 3), 관계행정기관의 장은 협의의견을 통보받기 전에 개발사업에 대한 허가 등을 하여서는 아니되며, 협의기관의 장은 협의절차가 완료되기 전에 시행한 개발사업에 대하여는 관계행정기관의 장에게 공사중지, 원상복구, 개발사업의 허가 등의 취소 등 필요한 조치를 할 것을 요청할 수 있고, 이 경우 관계행정기관의장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다( 제27조)고 규정하고 있다.
(2) 이러한 환경정책기본법의 규정 취지는 대상사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라, 당해 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 사전환경성평가 대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있다 할 것인데, 사전환경성검토 및 그 협의를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 사전환경성검토협의를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 사전환경성검토제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 사전환경성검토대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).
(3) 따라서, 이 사건 개발사업이 환경정책기본법 제25조 제1항 및 같은 법 시행령 제7조에 의한 사전환경성검토 대상사업에 해당함에도 사전환경성검토협의를 거치지 아니하고 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 할 것이다.
 
다.  소결론
사전환경성검토 대상사업에 해당함에도 그 협의를 거치지 아니하고 한 이 사건 처분이 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효인 이상, 이 사건 처분의 하자가 당연무효가 아니라 단순 취소사유일 뿐임을 전제로 이 사건 소가 제척기간이 지나 제기된 것으로 부적법하고, 취소사유가 있다 하더라도 행정소송법 제28호에 의하여 이 사건 처분을 취소하여서는 안된다는 피고의 위 주장(제 ④, ⑤ 쟁점)들은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
6. 결 론
그렇다면, 이 사건 처분은 무효라 할 것이고, 원고들은 인근에 거주하거나 토지를 소유하고 있는 자들로서 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 옳다고 인정되므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.