【판시사항】

피고인이 범한 甲죄, 乙죄, 丙죄의 범행일시는 모두 피고인의 丁죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 甲죄와 乙죄의 범행일시는 피고인의 戊죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 丙죄의 범행일시는 그 이후인데, 戊죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 제2판결의 확정을 전후한 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】

피고인이 범한 甲죄, 乙죄, 丙죄의 범행일시는 모두 피고인의 丁죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 甲죄와 乙죄의 범행일시는 피고인의 戊죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 丙죄의 범행일시는 그 이후인데, 戊죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 戊죄와 甲죄 및 乙죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없으나, 그렇다고 마치 확정된 제2판결이 존재하지 않는 것처럼 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 제2판결의 존재로 인하여 이를 전후한 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】

형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항, 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호

【전문】

【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

피고인 및 검사

【변 호 인】

법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 4인

【원심판결】

서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010노2688 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다. 
1.  피고인의 상고이유에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 그가 실질적으로 운영하는 공소외 1 주식회사 등이 심각한 경영상 어려움과 자금압박을 겪고 있어서 타인으로부터 회사 운영자금 등을 빌리더라도 이를 제때에 변제하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 공소외 2를 통하여 위와 같은 사정을 알지 못하는 피해자들로부터 판시 금원을 빌려 이를 편취하였다고 판단한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원심이 인정한 판시 행위만으로 피고인에게 사기죄의 책임을 묻기에 충분한 이상 공소외 2의 범의나 범행가담 정도에 관하여 그 적용법령을 명시하여 판단하지 않았다고 하더라도 여기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
2.  검사의 상고이유에 대한 판단
기록에 의하면 이 사건 2007. 5. 21. 자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 2007. 6. 11. 자 사기죄는 피고인이 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 판결이 2007. 7. 14. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2002. 10. 10. 판결이 확정된 전과가 있고 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄는 위 2002. 10. 10. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2007. 5. 21. 자 및 2007. 6. 11. 자 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이나, 그렇다고 하여 마치 2007. 7. 14. 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2007. 5. 21. 자 및 2007. 6. 11. 자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 2007. 7. 24. 자 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 즉, 2007. 7. 14. 확정된 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 이 사건 2007. 5. 21. 자 및 2007. 6. 11. 자 범죄와 이 사건 2007. 7. 24. 자 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없는 것이고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 여기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.