【판시사항】

부정기형에 처하여야 할 소년범에 대하여, 정기형을 선고한 위법이 있는 실례

【판결요지】

구 소년법(88.12.31. 법률 제4057호로 개정전) 제54조 제1항의 적용에 있어 법정형이 사형 무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택적으로 된 경우에, 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상이라면 감경 여하에 불구하고 부정기형을 가하여야 한다.

【참조조문】

소년법 제54조,

제53조

【전문】

【피고인, 상고인】

【원심판결】

제1심 청구지방, 제2심 서울고등 1966. 5. 10. 선고 66노55 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】

피고인 및 변호인의 각 상고 이유를 판단한다. 피고인에게 징역 10년미만이 선고된 이 사건에 있어서, 원판결이 인정한 범죄사실을 부인하고 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 주장이나, 원판결의 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. ( 소년법 제54조 제1항의 적용에 있어 법정형이 사형, 무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택으로 된 경우에, 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상이라면, 감경 여하에 불구하고, 부정기형을 가하여야 할 것인바( 당원 1960.9.30 선고 1960 형상 509 판결 참조) 원판결에서 위 법조적용에 관하여 법정형이 장기 2년 이상의 유기형외에 무기형 또는 사형에 해당하는 죄를 범하였다면, 비록 소년이라 하더라도 부정기형을 과할 수 없다는 이유는 본건 피고인에게 대하여 징역 장기7년 단기 5년의 형을 선고한 제1심 판결을 직권으로 파기하고, 피고인에게 대하여 징역 5년의 정기형을 선고한 것은 잘못이다.
그러나, 피고인만이 상고한 이 사건에 있어서 원판결을 파기하더라도, 불이익 변경금지의 원칙에 비추어 원판결이 선고한 5년이상의 장기형을 선고할 수 없고 또 형법 제301조에 의하면, 최단기형이 징역 5년이므로, 감경을 하기전에는 5년미만의 징역형을 선고할 수 없다고 할 것인바, 본건에 있어서 감경의 사유가 있다고도 할 수 없으므로, 단기형도 5년이 된다 할것이므로, 피고인에게 대하여 장기, 단기 각각 5년의 징역형을 선고해야 되는 결과가 되어, 결국 피고인에게 정기형 5년을 선고할 도리 밖에 없게되니, 위에서 본 원판결의 잘못은 피고인만이 상고한 본건에 있어서 판결의 결과에 영향을 줄 수 없다고 할 것이므로, 원판결을 파기하지 아니하기로 한다.
이에 본건 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.