【판시사항】

가처분집행 취소결정에 대한 불복은

민사소송법 제420조 소정의 특별항고로 다루어야할 것을 보통항고로 보아 처리한 위법이 있는 실례

【판결요지】

원심이

본법 제715조,

제707조에 의하여

본법 제473조,

제474조를 준용하여 담보를 제공케 하고 가처분집행취소결정을 한 경우 동 결정에 대하여는

본법 제473조, 제3항에 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서 동 결정에 대하여는 본조 소정 특별항고만이 허용되므로 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.

【참조조문】

민사소송법 제420조

【참조판례】

1966.7.30 고지 66마579 결정

【전문】

【신 청 인】

김영환

【피신청인, 특별항고인】

곽영삼

【원 결 정】

대전지방 1968. 7. 27. 선고 68카848 결정

【주 문】

특별항고를 각하한다.

【이 유】

기록에 의하면 원심(대전지방법원을 지칭한다)은 피신청인의 가처분신청에 의하여 원심이 1968.7.18 68카824 진입금지 및 공사방해금지 가처분결정에 기하여 같은 날 집행을 한 것에 대하여 신청인의 가처분집행취소신청을 하자 원심은 민사소송법 제715조, 제707조에 의하여 같은 법 제473조, 제474조를 준용하여 담보를 제공케하고 피신청인이 실시한 가처분집행을 취소하였음을 알 수 있다. 그렇다면 이 결정에 대하여서는 민사소송법 제473조 제3항의 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서, 이 결정에 대하여서는 같은 법 제420조 소정 특별항고만이 허용된다고 할 것이므로 이러한 불복 불허의 결정에 대하여서는 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않었다 하여도. 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 한 것인데, 원심은 이를 보통항고로 보아 기록을 서울고등 법원에 송부하므로써 같은 법원이 이에 대한 결정을 하였으나, 이는 권원없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로 이 사건은 원심 법원의 결정에 대한 항고를 대법원에 대한 특별항고 사건으로 처리하여야 할 것이다( 대법원 1966.7.30 고지 66마579 결정 참조).그런데 기록에 의하면 특별항고인은 원심 결정정본을 1968.7.27에 송달을 받고 민사소송법 제420조 제2항 소정 1주일의 불변기간을 도과한 같은 해 8.6에 항고장을 원심에 제출하였음이 분명하고 이는 불적법한 특별항고로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 특별항고를 각하하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.