【판시사항】

제1심 소송계속 중 사망한 당사자의 명의로 한 항소제기의 적법여부

【판결요지】

제1심에서의 소송계속 중에 사망한 당사자 명의의 항소제기는 있을 수 없으며 그 이후에 있어서의 사망자를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로써 한 항소장 각하명령은 당연무효다.

【참조조문】

민사소송법 제367조 2항,

민사소송법 제371조

【전문】

【재항고인】

김악이 외 8명

【원명령】

서울고등 1968. 3. 5. 선고 68나227명령 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고 이유에 대하여 살피건대,
일건 기록에 의하면, 항고외 김의교는 항고외 권오수를 상대로 1967.7.19 건물임대료청구소송을 제기하자 위의 피고 권오수는 소송대리인을 선임하여 소송절차를 진행하였고, 제1심 법원이 1967.12.15 피고 권오수의 패소판결을 선고하자, 위 권오수는 위 제1심 패소판결에 대하여 항소를 제기하였으나, 그 항솟장에 인지부족이 있으므로, 항소법원은 권오수에게 대하여 인지를 보정하라는 명령을 하였는 바, 그 명령이 송달불능이 되므로 그 보정명령은 공시송달을 하였음에도 불구하고, 그 기간내에 인지보정이 없으므로 항소법원은 위의 항솟장을 각하하는 명령을 하였음이 명백하고, 위의 권오수는 제1심에서의 소송절차가 진행중이던 (소송대리인이 있었다) 1967.12.2 사망하였음을 엿볼 수 있으며, 항고인들의 주장에 의하면, 항고인들은 위 권오수의 사망으로 인한 공동재산 상속인이라는 것이다.
그렇다면, 위와 같은 사유로서 위소송에서의 피고인 권오수가 제1심에서의 소송 계속중에 사망을 한 이상 이미 사망한 권오수명의의 항소제기는 있을수 없을 것이며, 그 이 후에 있어서의 사망자 권오수를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로서 한 항솟장 각하명령등은 사망자를 상대로 한 것으로서 당연무효라 아니 할 수 없으므로, 당연무효의 재판을 전제로 하는 본건 재항고 역시 부적법하다고 아니할 수 없은 즉 본건 재항고를 각하하기로 한다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.