【판시사항】

반공법위반의 범해에 의하여 형의 선고를 받은 잘못이 있는 외국인이었다 할지라도 여러 가지 정상에 비추어 그에 대하여 강제퇴거를 명한 처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 것이었다고 단정한 사례

【판결요지】

반공법위반의 범행에 의하여 형의 선고를 받은 잘못이 있는 외국인이었다 할지라도 그 외국인이 우리나라에서 출생성장하여 우리나라 여성과 결혼하였고 송환될 당시까지 한국인 노모를 모시고 생업에 종사하고 평소 사상도 반공적이어서 한국화교 반공구국회 간부직에 있었던 점을 참작하면 그에 대하여 강제퇴거를 명한 가처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 것이다.

【참조조문】

출입국관리법 제31조, 출입국관리법 제42조

【전문】

【원고, 피상고인】

원고

【피고, 상고인】

서울출입국관리사무소장

【원 판 결】

서울고등 1971. 11. 9. 선고 71구41 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】

피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록을 자세히 조사하여보아도 원판결이 출입국관리법 제 31조, 제 42조의 규정상 출입국관리사무소장의 국내에 체류중인 외국인에 대한 강제퇴거명령은 법규에 의하여 의무화된 사항이 아니었고 동 소장의 자유재량에 속하는 사항이었다는 점에 비추어 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 인정한 원고가 우리나라에서 오래 거주하고 있던 중국인의 아버지와 한국인 어머니 사이에서 1945년 우리나라에서 출생 성장하여 우리나라 여성과 결혼하였고 본건 강제 퇴거결정에 의하여 송환될 당시까지 충주시내에서 노모(63세)를 모시고 중국음식점을 경영하였을 뿐 아니라 그 형수 매형 등이 모두 우리나라 사람이며 원고의 평소사상도 반공적이어서 몸에 반공항아라는 문신까지 새기었고 1969.10.20 경부터는 한국화교 반공구국회 ○○지부장직에 피임되었던 사실 등을 감안하면 그에게 비록 그 판결이 인정한 바와 같은 국시에 위배되는 반공법위반의 범행에 의하여 징역 1년 6월, 3년간 집행유예의 판결까지 선고받은 잘못이 있었다할지라도 그에 대하여 강제퇴거를 명한 본건 처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 위법한 처분이었다고 단정한 조치에 재량권의 범위에 관한 법리의 오해나 심리미진 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 그 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.