폭행치사
【판시사항】
검사의 예비적 공소제기는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법조를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 법원은 이에 대한 허가여부의 조처를 취하고 허가하는 경우에는 심판대상으로 삼아야 함에도 불구하고 아무런 조처를 취하지 아니한 위법이 있는 사례.
【판결요지】
검사의 예비적 공소제기가 있는 때에는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법리를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 법원으로서는 이에 대한 허가여부의 조처를 취하여야 하고 이를 허가하는 경우에는 심리대상으로 삼아야 하는 것이므로 이행치사의 본위적 공소 후에 이행의 예비적 공소를 추가하였음에도 그 예비적 공소를 전혀 불문에 붙인 것은 잘못이다.
【참조조문】
【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 9. 17. 선고 70노295 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
직권으로 살피건대,
기록에 의하면 검사는 본래적 공소사실로서 피고인은 1969.10.31. 01:30경 부산시 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외인의 집문앞에서 직경 약 10센치미터 가량의 돌 1개를 집어들고 피해자 공소외인과 그 가족들이 자고있는 방앞 출입문의 유리창을 향하여 집어던져 그 돌이동 유리창을 깨고 반쯤 열려진 그 집 방안으로 날아들게 하여서 공소외인으로 하여금 놀라게 하여 심장내 섬유소성 응고물질에 인한 심장마비로 즉시 동소에서 사망케 한 것이라는 폭행치사 사실로 공소제기를 하고, 1심 변론종결이후에 이르러 예비적으로 피고인이 위와같이 돌을 집어 던져 그 돌이 방안으로 날아들게 하여서 공소외인으로 하여금 놀라게 하는 폭행을 한 것이라는 야간폭행 사실을 기소하였음이 명백한 바(기록 제51장), 이에 대하여 원심은 공판절차에서 아무런 조처도 취하지 아니하였을 뿐 아니라, 원판결 이유에 있어서도 본래적 공소사실만을 적시하고 그 사실을 인정할 증거없으므로 폭행을 가한 여부는 가릴 것 없이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 것에 돌아가므로 무죄를 선고한 1심판결은 정당하다고 판시함에 그치고 달리 그러한 폭행 공소사실은 본래적 공소사실에 포함되어 있는 것으로 보고 판단한 취지도 찾아 볼 수 없다.
그러나 위와같은 검사의 예비적 공소제기는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법조를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 모름지기 원심법원은 이를 허가 또는 불허가하는 조처를 취하고 그 예비적 공소사실이 본래적 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 것이라 하여 허가하는 경우에는 심판대상으로 하여야 할 것인데도 불구하고 전혀 불문에 붙인 채 판결에 이르렀음은 결국 공소장 변경에 관한 법리를 간과하여 심리를 미진한 잘못있는 경우에 해당하고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 검사의 상고 이유에 대한 판결을 필요로 할것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.