【판시사항】

간통고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있고 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 솟장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다.

【판결요지】

간통의 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 비록 제1심 판결 선고 후라 할지라도 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.

【참조조문】

형사소송법 제229조

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

검사

【원심판결】

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 8. 26. 선고 70노1617 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

검사의 상고이유에 대한 판단,
형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 위 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 고속장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다 할 것인 바, 기록에 의하면 고소인 공소외인은 1970.1.12 본건 간통고소를 하면서 서울가정법원에 이혼심판청구( 70도90)를 하였으나 1970.5.15 자로 솟장이 각하되어 종결된 사실을 인정할 수 있고 위 솟장각하의 효력은 앞에서 본바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 형사사건의1심 판결선고 이후라 하더라도 공소외인의 피고인에 대한 본 건 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되고 그 고소가 유효조건을 상실한 이상, 검사의 피고인에 대한 간통공소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 원심이 위와같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 잘못도 없고, 고소에 대한 취소와 무효의 법리오해 및 친고죄에 있어서 고소에 대한 법리오해의 위법도 있다할 수 없으므로 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.