【판시사항】

상고인이 상고취하서를 작성하여 소외인에게 교부하였다면 위 상고취하서가 그 제출에 관하여 위 소외인과의 사이에 이루어진 약속이 이행되지 않은 채 제출되었다고 하더라도 이를 상고인의 의사에 반하여 제출된 것이라고는 할 수 없다.

【판결요지】

상고인 자신이 상고취하서에 그 인장을 날인하여 소외인에게 교부하였다면 위 상고취하서가 그 제출에 관하여 위 소외인과의 사이에 이루어진 약속이 이행되지 않은 채 제출되었다 하더라도 이를 상고인의 의사에 반하여 제출된 것이라고는 할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제395조,


민사소송법 제363조

【전문】

【원고, 상고인】

이상립

【피고, 피상고인】

경주관광자동차주식회사

【피고보조참가인】

최종호 외 5명

【원심판결】

제1심 대구지방, 제2심 대구고등

【주 문】

이사건은 1969. 12. 5. 원고의 상고취하로 종료되다.
기일지정 신청후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고는 1969.12.5 이 사건 상고취하서를 당원에 제출하였으나 원고소송대리인은 같은달 20에 이 사건 기일지정신청서를 제출하고 그 이유로서 원고는 원고의 채권자인 소외 진용규 같은 장재홍으로부터 원, 피고간에 화해를 하고 이 사건 상고를 취하하라는 권유에 의하여 (1) 소외 조동식 소유가옥과 같은 박태영 소유가옥에 대하여 피고회사 채무관계로 조흥은행 대구지점에 설정된 근저당권을 해제하여줄 것. (2) 피고회사에 부치되어 있는 택시부를 분리하여 원고에게 운영하게 하여줄 것이라는 원고의 요구를 피고회사가 받아드려 준다면 원고는 이 사건 상고를 취하하겠다고 연명하고 위 소외인들이 작성하여온 이 사건 상고취하서에 원고의 인장을 날인하여 주고 위 소외인들로부터 위 원고의 요구가 해결되면 위 상고취하서를 제출하겠다든 각서까지 받았음에도 불구하고 위 소외인들은 원고의 위 요구사항에 대하여 화해가 이루어지지도 아니하였는데 피고회사와 통모하여 원고 모르게 이 사건 상고취하서를 제출한 것이니 이는 원고의 의사에 반하여 상고취하가 된 것이므로 무효라 할 것이다라고 진술하고 피고 소송대리인은 이 사건 상고취하서는 적법히 작성 제출된 것이라고 하여 이를 다투므로 살피건대 증인 진용규의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제17호증에 같은 증인의 증언을 종합하면 원고가 주장하는 위와 같은 경위에 의하여 이 사건 상고취하서가 작성되어 원고로부터 소외 진용규 같은 장재홍에게 교부되었다는 사실을 인정할 수 있으나 이 사건 상고취하서가 원고의 의사에 반하여 제출된 것이라고 단정할 자료는 없다. 이 사건 상고취하서에 원고 자신이 그 인장을 날인하고 이를 소외 진용규, 같은 장재홍에게 교부하여 주었다면 원고에게 이 사건상고를 취하할 의사가 없이 위 상고취하서가 작성된 것이고 이를 행사할 의사없이 교부된 것이라고 단정할 수는 없는 것이며 설사 이 사건 상고취하서의 제출에 관하여 원고와 위 소외인들과의 사이에 위 원고주장과 같은 약속이 있었고 그와 같은 약속이 이루어지지 아니하였음에도 불구하고 이 사건 상고취하서가 제출된 것이라고 할지라도 위의 약속은 원고가 상고취하라는 소송행위를 함에 있어서의 동기에 불과한 것이며 그 약속을 어긴 책임이 위 소외인들에게 있다함은 별문제로 하고 이 사건 상고취하서가 전연 원고의 의사에 반하여 제출된 것이라고 할 수는 없는 것이니 소송행위로서의 이 사건 상고취하가 무효가 될 수는 없는 것이다. 그렇다면 적법히 당원에 접수된 이 사건 상고취하서에 의한 원고의 상고취하는 적법한 것이라고 할 것이니 원고의 이 사건 상고취하가 무효라는 것을 전제로 한 원고의 기일지정신청은 받아 드릴 수 없다.
그러므로 이사건은 1969. 12. 5. 원고의 상고취하로 종료되었음이 분명하니 관여법관의 일치된 의견으로 기일지정 신청후의 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.