【판시사항】

무장공비의 침투를 막기 위하여 병력을 배치하고 공비와 교전할 수 있는 태세로서 경비
를 하고 있는 경우에는


군형법 제35조 제1항 소정의 「적과의 교전이 예측되는 경우」에 해



당된다.

【판결요지】

무장공비의 침투를 막기 위하여 병력을 배치하고 공비와 교전할 수 있는 태세로서 경비를 하고 있는 경우는 본조 제1항의 소정의「적과의 교전이 예측되는 경우」에 해당한다.

【참조조문】

군형법 제35조

【전문】

【피고인 상고인】

【원심판결】

제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1969. 7. 15. 선고 69형항298 판결

【주 문】

각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

국선변호인과 피고인 2의 각 상고이유를 같이 보건대,
원심이 인용한 1심판결의 적시증거를 검토하면, 피고인들에 대한 원심판시 각 근무태만 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심이 증거를 그릇 판단하여 사실을 오인하였다 할 수 없고, 기록에 의하면 피고인 1은 소속대 제1소대장으로서 적과의 교전이 예측되는 본건 경비책임구역내에서 제1, 제2초소만을 빼놓고 나머지 12개 초소에 초병을 배치할 때에 소속병사를 운동선수 등으로 이용하고 특히 공비가 침투하는 야간경비에 소홀히 한 것이 엿보이므로 설사 그 직속중대장인 피고인 2로부터 그 병력 배치에 대한 양해를 얻었고, 또 그 재량권이 있었다 하여도 위 제1, 제2초소로부터 3회에 걸쳐 야간에 무장공비 90여명이 그 빈틈을 타서 상륙 침투를 한 이상, 근무태만 죄책을 면할 수 없다 할 것이고, 또 피고인 2도 위와 같이 피고인 1이 제1, 제2초소에 초병을 배치하지 않고 있음을 알면서 이를 방치한 이상 병력부족 따위의 이유로는 역시 같은 죄책을 벗어날 수 없을 것이므로 원심이 범죄의 구성 요건을 오단하였다고도 할 수 없다. 그리고 또 군형법 35조 1항에서 말하는 적과의 교전이 예측되는 경우란 반드시 적과 대치하여 교전할 수 있는 상태만을 가리키는 것이 아니고, 무장공비의 침투를 막기 위하여 병력을 배치하고, 공비가 나타나면 언제든지 교전할 수 있는 태세로서 경비를 하고있는 경우도 포함된다 할 것이므로, 이러한 견해를 전제로 한 원판결에는 법리를 오해한 위법이 없고 그밖에 아무 결점이 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.