【판시사항】

도지사의 양식어업 면허는 건설부장관의 공작물 설치허가의 효력을 포함하지 않는다

【판결요지】

도지사의 양식어업면허는 건설부장관의 공작물설치 허가의 효력을 포함하지 않는다.

【참조조문】

수산업법 제8조,

하천법 제26조

【전문】

【원고, 피상고인】

풍전산업주식회사

【피고, 상고인】

경상남도 지사

【원 판 결】

대구고등 1969. 4. 30. 선고 67구53 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 그 이유 설명에서 원고의 이 사건 석축은 수산업법 8조에 의거하여 양식어업의 성질상 필요한 수면구획 시설을 축조한 것이므로 이 사건 양식어업면허 가운데 당연히 포함되는 적법한 것이어서 따로 하천법 소정의 공작물 설치허가를 얻어야 하는 것으로는 해석되지 아니하고, 또 이 사건 양식어장은 사실상 폐강된 유휴지로서 성립에 다툼이 없는 을 8호증의 1,2 하천구역한계에 대한 질의 및 그 회신의 각 기재에 의하면, 이 사건 양식어장은 하천법 2조 소정의 각령이 정하는 준용 하천도 아님을 규지할 수 있고, 이에 어긋나는 같은 호증의 3, 4는 믿지 아니하는 바임으로 이 사건 양식어장은 하천법상의 하천이 아니라고 말하고 있다.
그러나 을 8호증의 1(하천구역 한계에 대한 경상남도지사의 건설부장관에게 대한 질의) 같은 호증의 2(건설부장관의 경상남도 지사에게 대한 회신)의 각기재에 의하면, 이 사건 양식어장은 하천법 2조에서 말하는 하천인 낙동강의 하천구역인 점을 인정하지 못할 바 아니므로 이 사건 양식어장인 하천의 관리청은 건설부 장관으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원판결은 이 사건 양식어장은 하천법 2조 소정의 각령이 정하는 준용하천도 아님을 규지할 수 있다고 말한 것은 증거 내용을 그릇 판단한 잘못이 있다 할 것이고, 또 『 수산업법 8조에 의한 양식어업의 허가는 도지사의 권한에 속하는 것이고 하천법 26조에 의하여 같은 법 10조 본문 소정 하천의 구역내에서의 공작물 신축에 관한 허가는 관리청인 건설부장관의 권한에 속하는 것임으로, 하위의 행정청인 도지사의 양식어업 허가의 효력으로서 그 상위의 행정청인 건설부장관의 하천 점용허가권을 제한할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원판결은 원고가 이 사건 양식어장인 하천에 석축을 신설한 것은 수산업법 8조에 의거하여 양식어업의 성질상 필요한 수면구획 시설을 축조한 것으로서 이 축조권은 경상남도지사가 한 양식어업 면허 가운데 당연히 포함된 것이고, 따로 건설부장관의 공작물 설치 허가를 얻어야 하는 것으로는 해석되지 아니 한다고 말한 것은 양식어업 면허의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것』이고,이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.