【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

피고인

【검 사】

김현수

【변 호 인】

변호사 홍성칠

【환송판결】

서울동부지방법원 2009. 1. 8. 선고 2008노1628 판결

【주 문】

 
1.  원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
 
2.  피고인을 징역 8월에 처한다.
 
3.  피고인으로부터 201,500원을 추징한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)이 너무 무거워 부당하다.
2. 직권파기
기록에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 피고인의 대마 재배 및 흡연에 대한 각 범죄사실을 유죄로 인정하였으면서도, 그에 관한 적용법조를 기재하지 아니한 사실이 인정되는바, 이는 항소이유 중 하나인 형사소송법 제361조의5 제11호에서 정한 ‘판결에 이유를 붙이지 아니한 때’에 해당하므로 이러한 점에서 원심은 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의해 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제241조 제1항 전문(간통의 점), 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제7호, 제4조 제1항(대마 재배의 점, 징역형 선택), 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류관리에관한법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(필로폰 투약의 점, 각 징역형 선택)
 
2.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 
3.  추징
마약류관리에관한법률 제67조 단서

【양형의 이유】

피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 간통죄의 고소인이 파기환송 전 1심판결( 서울동부지방법원 2008고단608 등) 선고 이후 고소를 취소하여 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점 등 피고인에게 유리한 사정과 피고인이 2004. 11.경 동종 범행으로 벌금 1,000만 원을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인이 원심 판시 1의나. (1)항 내지 (3)항 기재 범죄사실로 재판을 받던 중 재차 같은 (4)항 기재 동종 범행을 저지름으로써 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등 피고인에게 불리한 사정을 모두 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적절하다고 판단되므로 주문과 같이 선고하기로 한다.