【전문】

【피고인 겸 피부착명령청구자】

【검 사】

임지연

【변 호 인】

변호사 김원종 외 1인

【주 문】

피고인을 징역 5년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 강도상해의 점은 무죄.
이 사건 부착명령청구를 기각한다.
피고인에 대한 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】

【범죄사실】

1. 상해
피고인은 2010. 3. 20. 06:40경 경기 양주시 덕계동 (이하 생략) 피해자 공소외 2(여, 44세)의 현관문 앞에서 초인종을 누른 다음, 현관문을 열고 나온 피해자를 발견하고 아무런 이유 없이 양손으로 피해자의 목을 조른 다음, 오른팔로 피해자의 목을 강하게 조이면서 이빨로 피해자의 뒷목을 물어 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경부교상 등을 가하였다.
 
2.  강간상해
피고인은 2010. 10. 12. 23:10경 경기 포천시 선단동에 있는 ○○교회 앞 노상에서 피해자 공소외 3(여, 22세)이 버스에서 내려 혼자서 집으로 걸어가는 것을 보고 순간 욕정이 생겨 피해자를 강간하기로 마음먹었다.
피고인은 피해자의 뒤를 따라가다가 어둡고 인적이 없는 곳에 이르자 한 손으로 피해자의 목을 잡고 다른 한 손으로는 피해자의 머리채를 잡고 그곳에서 20-30m 정도 떨어진 논으로 끌고 가 주먹으로 피해자의 얼굴 부위 등을 수회 때려 피해자를 논바닥에 눕히는 등의 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자가 소지하고 있던 가방으로 피해자 얼굴을 가리고 피해자의 상의 반팔 티셔츠와 브래지어를 위로 올린 다음 입으로 피해자의 양쪽 가슴을 빨고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 음부와 항문에 손가락을 수회 삽입하였다.
그 후 피고인은 피해자의 양다리를 강제로 벌려 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 성기가 피해자의 음부에서 빠지자 피해자를 엎드리게 한 후 다시 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 하였으나 피해자가 “사람살려”라고 소리치며 도망을 하였다.
피고인은 피해자의 뒤를 쫓아가 피해자를 잡아 바닥에 넘어뜨린 다음 주먹으로 피해자의 얼굴 부위 등을 수회 때리고 한 손으로는 피해자의 머리를 누르고 다른 한 손으로는 피해자의 목을 조르는 등의 방법으로 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였고 그 과정에서 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 안면부 타박상 등의 상해를 가하였다.

【증거의 요지】

[판시 제1항의 사실] 
1.  피고인의 법정진술
 
1.  공소외 2에 대한 경찰 진술조서
 
1.  진료확인서사본, 수사보고(피해자 공소외 2의 상해병명 및 진단일), 피해자 공소외 2 상해부위 사진
[판시 제2항의 사실]
 
1.  피고인의 일부 법정진술
 
1.  피고인에 대한 검찰피의자신문조서(의정부지방검찰청 2010형제51901호)
 
1.  공소외 3에 대한 경찰 진술조서
 
1.  수사보고(참고인 공소외 4 상대 수사)
 
1.  상해진단서, 피해자 공소외 3 상해부위 사진, 피해자 바지, 팬티 등 사진

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제301조, 제297조[강간상해의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 것에 따른다], 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
 
1.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간상해죄에 정한 형에 경합범가중, 단, 두 죄의 장기를 합산한 범위 내에서)

【양형의 이유】

본건 강간상해죄 범행은 길을 가는 피해자를 논바닥으로 끌고 가 폭행하고 강간한 것으로서, 피고인이 범행 당시 피해자에게 내뱉은 말(“오빠, 성욕 좀 풀자” 등)이나 피고인이 하의가 벗겨진 채 도망가는 피해자를 쫓아가 다시 데려와 강간을 시도한 점, 피해자의 비명 소리를 듣고 온 목격자가 플래시를 비추며 다가서자 “그냥 지나가세요”라고 말할 정도로 피고인이 뻔뻔한 점 등을 고려하면 그 죄질이 극히 불량하고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자와 부모들은 여의치 않은 형편에 이사까지 하였을 정도로 극심한 정신적 고통을 겪고 있으며, 피고인에 대한 엄한 처벌을 호소하고 있는 만큼 피고인에게 중형의 선고는 불가피하다. 양형기준에 따른 권고형량의 범위도 4년 - 7년[성범죄군, 상해의 결과가 발생한 경우, 13세 이상 대상 상해, 제2유형(일반강간), 기본영역]에 해당한다.
본건 상해죄도 피고인이 초인종을 눌러 피해자를 불러낸 뒤 아무런 이유 없이 처음 보는 피해자의 뒷목을 물고 도망간 것으로 그 죄질이 매우 불량하다.
다만, 피고인에게 소년보호처분이나 다수의 벌금형 이외에 전과가 없는 점, 상해죄의 피해자인 공소외 2와 합의에 이른 점, 이혼으로 별거 중인 피고인의 부모들이 이 사건으로 인하여 재결합의 필요성을 느끼고 피고인에 대한 선도의지를 보이고 있는 점을 유리한 정상으로 고려하되, 그 밖에 피고인의 나이, 평소 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】

1. 강도상해의 점에 대한 공소사실의 요지
피고인은 2010. 7. 17. 12:30경 경기 포천시 선단동 (지번 생략)에 있는 △△빌라 뒤 골목길에서 가방을 들고 걸어가는 피해자 공소외 1(여, 56세)을 발견하고 피해자를 뒤따라가 손으로 피해자의 입을 막고 다른 한 손으로 피해자의 목을 강하게 조른 다음 피해자를 밀어 넘어뜨리고, 양손으로 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 억압하였다. 이어서 피고인은 현금 1,000원 및 손수건 등이 들어 있는 시가 1만원 상당의 피해자 소유의 가방을 빼앗아갔다.
이로써 피고인은 피해자의 위 가방을 강취하고 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 제5늑골 골절을 가하였다.
 
2.  피고인 및 변호인의 주장
이 사건 발생 당시 피고인은 집에서 잠을 자고 있었을 뿐이므로 이 사건 범행을 저지른 사실이 없다.
 
3.  판단 
가.  이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 이 사건 강도상해 범행이 발생하자 경찰은 범행장소 인근의 CCTV 화면을 분석하여 범행 일시와 근접한 시간에 촬영된 사진 속의 우산을 들고 노란색 반팔티에 검은색 반바지 차림에 슬리퍼를 신고 있는 남자를 용의자로 지목하였고, 범행현장에서 마일드세븐 담배를 수거하여 범인의 것으로 추정하였다.
2) 경찰은 2010. 8. 10.경 공소외 1(피해자)에게 포천시, 의정부시 등을 주소지로 하고 있는 노상강도 전과자 98명의 사진을 보여주며 용의자의 얼굴을 특정하도록 하였으나 공소외 1이 ‘범행 당시 뒤에서 순간적으로 당하여 용의자의 얼굴을 제대로 보지 못하였으며 전혀 기억이 나지 않는다’고 진술함으로써 선면작업 및 몽타주 작성이 불가능하였다.
3) 그러던 중 2010. 10. 12. 판시 제2항 강간상해 범죄가 발생하였고, 경찰은 그 무렵 위 강간상해죄의 피의자인 피고인을 참고인으로 불러 조사하였으며, 이후 피고인은 경찰에서 강도상해의 점에 관하여 자백을 하였으나, 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하고 있다.
4) 한편, 경찰은 2010. 10. 14.경 자신들이 용의자로 지목한 CCTV 사진 속의 남자가 입고 있는 것과 같은 노란색 티셔츠 등을 찾기 위해 피고인의 집을 수색하였고, 노란색 반팔 티 1장, 반바지 1개, 슬리퍼 1켤레(이상 의정부지방검찰청 2010년압제1444호의 압수물)를 압수하였다.
위와 같은 사실관계에 더하여 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인의 전화통화 내역에 의하면 피고인이 이 사건 발생 무렵에 범행 장소 근방에서 통화한 사실이 인정되는 점, ② 피고인이 평소 이 사건 범행현장에서 발견된 것과 같은 마일드세븐 담배를 피우는 점, ③ 피고인이 구금 중 부모들과 면회할 때 자신이 이 사건 강도상해 범행을 저지른 것이라고 이야기 하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다.
그러나 무릇 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
 
나.  이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 공소외 1이 피고인을 범인이라고 지목하는 내용의 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술과 공소외 1에 대한 경찰 진술조서(제2회) 및 검찰 진술조서(CD첨부)의 각 진술기재가 유일하므로 우선 이에 관하여 살펴본다.
1) 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자나 그 사진 상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 이러한 점에서 볼 때 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조).
2) 그런데 공소외 1이 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위에 관하여 보면, ① 공소외 1은 이 사건 발생 당일인 2010. 7. 17. 경찰에서 범인의 인상착의에 관하여 “나이는 3,40대 정도이고 머리는 조금 긴 머리이고, 상의는 노란색 반팔 티를 입었으며, 바지는 반바지를 입었고, 신발은 슬리퍼를 신었는데, 키는 큰 편이고 보통체격이다.”라고 진술하였는데 이는 판시 제2항 강간상해죄의 피해자인 공소외 3이 범행 직후 피고인의 인상에 들어맞게 진술한 내용(키는 174 내지 175㎝ 가량, 보통체격, 얼굴은 희고, 머리는 군인처럼 짧고, 눈에 쌍커풀은 없었으며, 20대 중후반 정도)과도 많이 다르고, 경찰의 수사보고에 의하면 ‘ 공소외 1이 사건 당시 충격으로 인하여 용의자에 대해 정확하게 기억하지 못한다.’는 것이며, 이로 인하여 공소외 1을 통한 용의자 선면작업 및 몽타주 작성이 불가능하였다. ② 경찰은 2010. 10. 18. 피고인이 이 사건 범행을 자백한 직후 공소외 1에게 특수유리를 통하여 피고인을 보여주면서 범인이 맞는지 확인하였고, 이때 공소외 1은 “처음에는 머리를 숙이고 있어 긴가 민가 했는데 얼굴을 들어보니 저의 가방을 빼앗아 간 사람이 확실합니다.”라고 진술하였으며, 공소외 1은 2010. 12. 1. 검찰에서 경찰에서와 비슷한 방법으로 피고인을 본 다음 “분명히 저에게 나쁜 짓을 한 피의자가 확실합니다.”라고 진술하였다. ③ 공소외 1은 2011. 3. 18. 이 법정에서도 “범행 당시에는 범인이 노란색 티셔츠에 검정색 반바지를 입고 슬리퍼를 신고 있었는데, 검찰에서 본 범인은 범행 당시의 복장과는 달랐지만 범인이 확실하였다.”고 진술하고 있다.
사정이 이와 같다면 이는 피고인 한 사람만을 제시하여 범인 여부를 확인하게 한 것으로 위 나.의 1)항과 같은 범인식별절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 것일 뿐 아니라, 이 사건 범인식별절차 이전의 과정, 공소외 1의 나이(57세) 및 이 사건 발생 초기의 공소외 1의 진술 등에 비추어 볼 때 공소외 1에게 피고인이 범인일 가능성이 있다는 높은 암시를 준 상태에서 범인지목이 이루어졌을 개연성을 배제할 수 없고, 사람의 기억은 시간이 지날수록 흐려지기 마련인데 오히려 공소외 1의 범인에 대한 기억이 어느 시점부터 뚜렷해진다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다는 점에서 피고인의 범행을 인정할 다른 증거가 없는 한 공소외 1이 피고인을 범인으로 지목한 진술의 신빙성을 인정하기 어렵고, 공소외 1은 범행 당시 범인의 얼굴을 정확히 보지 못한 것으로 보인다.
 
다.  다음으로 검사가 제출한 증거 중 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술(제6회 기일의 것), 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재, 각 수사보고서(피의자 통신내역 확인결과 보고, 사건 당일 피의자 현장 부근 존재 확인) 및 각 첨부서류에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 발생 무렵 범행 장소 근방에 있었던 사실, 피고인이 범행현장에서 발견된 담배와 같은 종류의 담배를 피우는 사실, 경찰이 피고인의 집에서 이 사건 용의자가 착용한 것과 유사한 옷과 신발을 압수한 사실이 인정되나, 피고인의 집 역시 범행 장소 근방으로 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 사건 발생 당시 범행 장소 근방에서 친구를 만나 배웅하고 집으로 돌아갔다는 것인 점, 범행 장소에서 발견된 담배가 범인의 것이라고 단정할 수도 없고, 그렇다고 하더라도 범인과 피고인이 태우는 담배가 같다는 것은 우연한 사정에 불과할 가능성을 배제할 수 없는 점, 압수된 노란 반팔티의 우축 어깨에는 ‘converse☆'라는 상표가 비교적 크게 존재하는데 CCTV 화면상의 용의자의 상의 우측 부분에는 전혀 위와 같은 상표가 보이지 않아 위 압수물이 CCTV 화면상의 용의자의 것과 동일한 것이라고 단정하기 어려운 점, 설령 경찰이 지목한 CCTV 화면 속 용의자가 피고인이라고 하더라도 용의자가 이 사건 범인이라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 위 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 종합해 보더라도 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
 
라.  그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【부착명령청구에 관한 판단】

1. 검사의 부착명령청구의 요지
검사는, 피부착명령청구자가 1999. 2. 4. 서울지방법원 의정부지원에서 미성년자에 대한 강간치상죄로 징역 장기 2년, 단기 1년 6월을 선고받고 항소하여 1999. 4. 22. 서울고등법원에서 서울가정법원 소년부로 송치되어 소년보호처분을 받은 전력이 있는 자로 다시 피해자 공소외 3에 대한 강간상해의 범행을 저질러 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 있고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에 근거하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다.
 
2.  판단
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 소정의 ‘2회 이상의 성폭력범죄’에 과거의 전과도 포함된다고 하더라도 과거의 전과는 피고인이 형사소송절차에서 엄격한 증명에 의한 유죄의 확정판결을 받은 경우를 말하는 것이고, 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리·판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조)나 일반 형사소송절차와는 달리 법원이 소년에 대한 후견적 입장에서 직권에 의하여 진행하고 검사의 관여가 없으며 소년이 심판의 당사자라기보다는 심리의 객체로 취급되는 소년보호절차에서의 소년보호처분 또는 검사의 기소유예처분을 받은 경우에는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 소정의 성폭력범죄를 범한 때에는 해당되지 않는다[ 서울고등법원 2010. 7. 1. 선고 2010노933 판결(확정) 등 참조].
이 사건 기록에 의하면, 피부착명령청구자는 1999. 4. 22. 서울고등법원에서 서울가정법원 소년부로 송치되어 그 무렵 소년보호처분을 받은 전력이 있고, 이 사건에서 1회의 성폭력범죄를 범한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 소년보호절차에서의 소년보호처분은 형사소송절차에 따라 엄격한 증명에 의하여 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 않기 때문에 소년보호처분의 원인이 된 성폭력범죄의 비행사실은 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 소정의 ‘성폭력범죄’에는 포함되지 않는다고 할 것이므로, 성폭력범죄를 2회 이상 범하였음을 전제로 한 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각하기로 한다.