【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

피고인들 및 검찰

【검 사】

서성호

【변 호 인】

법무법인 은율 담당변호사 최병진

【원심판결】

서울중앙지방법원 2011. 5. 31. 선고 2011고단1199, 2180(병합) 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 6월에, 피고인 2 주식회사를 벌금 700만 원에 각 처한다.
다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1로부터 37,385,495원을 추징한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 법령위반(추징금에 대하여)
원심은 피고인 1에 대하여 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제10조 제1항을 적용하여 37,385,495원을 추징하였으나, 피고인 1이 이 사건 범행으로 취득한 이익은 같은 법 제10조 제2항의 ‘범죄피해재산’이므로 추징할 수 없는 것이다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년, 추징 37,385,495원)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2 주식회사(양형부당)
원심의 형(벌금 700만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
1) 법리오해
원심은 이 사건 각 저작권법위반방조 범행을 포괄일죄로 판시하였으나, 저작권법 제140조의 규정은 ‘고소권자의 고소가 없더라도 공소를 제기할 수 있다’는 소송조건을 규정한 것에 불과하고 새로운 구성요건을 규정한 것이 아니므로, 저작권법 제136조 제1항의 권리침해죄는 침해대상인 각 저작재산권별로 별도의 죄가 성립하여 경합범의 관계에 있다.
2) 양형부당
원심의 각 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 법령위반 주장에 대한 판단
1) 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제10조 제1항은 ‘ 제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액(가액)을 범인으로부터 추징할 수 있다’고 규정하고 있는 한편, 같은 조 제2항은 ‘ 제1항에도 불구하고 제8조 제1항의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다’고 규정하고 있다.
같은 법 제8조 제1항 제1호는 ‘범죄수익을 몰수할 수 있다’고 규정하는 한편, 같은 조 제3항은 ‘ 제1항에도 불구하고 같은 항 각 호의 재산이 범죄피해재산(재산에 관한 죄, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2 제1항 제1호· 제2항 제1호의 죄 또는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제650조· 제652조 및 제654조의 죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산을 말한다. 이하 같다)인 경우에는 몰수할 수 없다. 제1항 각 호의 재산 중 일부가 범죄피해재산인 경우에는 그 부분에 대하여도 또한 같다’고 규정하고 있다.
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 저작권법위반방조의 범행으로 인하여 37,385,495원 상당의 이익을 취득한 사실이 인정되는바, 위 범죄수익은 저작재산권을 침해함으로써 얻은 이익일 뿐, 저작재산권을 보유한 피해자들로부터 취득한 재산이라고 볼 수 없으므로 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조 제3항에서 규정한 ‘범죄피해재산’에 해당하지 않는다.
3) 따라서 피고인 1의 위 주장은 이유 없다.
나. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단(직권판단 포함)
1) 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결 등 참조)
2) 또한 저작권법 제140조(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문개정된 것)에서는 ‘영리를 위하여 상습적으로 제136조 제1항에 해당하는 행위를 한 경우’를 비친고죄로 규정하고 있는바, 그 입법목적은 인터넷 환경하에서 저작권 침해가 대규모로 반복적으로 이루어지고 있으며 그로 인한 산업적 피해가 심각하나, 저작자 개개인이 그 침해사실을 일일이 알아서 대응하기에는 한계가 있으며, 시간 및 비용이 많이 들기 때문에 영리를 위하여 상습적으로 저작재산권 등을 침해하는 경우에는 비친고죄를 확대적용하려는 것이고, 법문언상으로도 ‘영리를 위하여 상습으로’라고 별도의 구성요건을 규정하고 있다.
3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 1은, ⅰ) 2010. 4. 10.경부터 2011. 3. 3.경까지 서울 강남구 역삼동 (이하 1 생략), (이하 2 생략)에서 DB서버 5대, 웹서버 3대, 스토리지 서버 77대, 예비서버 2대를 보유하여 인터넷 파일공유 웹스토리지 사이트인 ○○○○( 인터넷 주소 1 생략)를 운영하였고, ⅱ) 2010. 4.경부터 2010. 8.말경까지 같은 장소에서 인터넷 파일공유 웹스토리지 사이트인 △△△△( 인터넷 주소 2 생략)를 운영한 사실, ② 피고인은 위 각 파일공유 사이트를 통해 저작재산권 대상 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도, 이를 삭제하거나 불법 콘텐츠를 업로드한 회원의 자격을 박탈하는 등 저작재산권의 침해를 방지할 적절하고 충분한 조치를 취하지 않은 채, 각종 이벤트 및 편의제공을 통하여 회원들을 모집하고, 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 성명불상의 회원들로 하여금 불법 디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 다수의 회원들로 하여금 이를 다운로드하게 하면서 그 대가로 다운로드하는 회원들로부터 유료로 충전한 포인트를 지급받아 그 중 일부(15%)를 해당 콘텐츠를 업로드한 회원에게 지급하고 나머지 포인트를 취득하는 방식으로 이익을 취득한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실을 앞서 본 포괄일죄에 대한 법리 및 저작권법 제140조의 규정에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 저작권법위반방조 범행은 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것으로서 그 전체가 하나의 포괄일죄를 구성한다.
4) 따라서 검사의 위 주장은 이유 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살피건대, 원심은 피고인들이 운영한 사이트별로 별개의 포괄일죄가 성립하는 것으로 판시하였으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 저작권법위반방조 범행은 피고인들이 운영한 각 사이트를 합하여 하나의 포괄일죄를 구성한다고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 저작권법 제136조 제1항, 제140조 제1호, 형법 제32조 제1항(포괄하여, 징역형 선택)
나. 피고인 2 주식회사 : 저작권법 제141조, 제136조 제1항, 형법 제32조 제1항(포괄하여)
 
1.  방조감경
가. 피고인 1 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호
나. 피고인 2 주식회사 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호
 
1.  집행유예( 피고인 1)
형법 제62조 제1항(아래의 양형사유 등 참작)
 
1.  추징( 피고인 1)
「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제10조 제1항

【양형의 이유】

1. 피고인 1
피고인은 2003년에 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄로 벌금 400만 원의 형을 선고받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행과 같이 파일공유 사이트를 개설하여 이용자로 하여금 불법 콘텐츠 등을 업로드·다운로드하게 하는 행위는 사실상 다수의 사이트 이용자로 하여금 대규모로 불특정 다수의 저작재산권을 침해하도록 조장하는 측면이 있어 다른 저작권법위반 범죄에 비해 피해의 규모 및 위험성이 큰 점, 근래에 들어서 이 사건과 같은 파일공유 및 웹하드 사이트에 의한 저작재산권침해가 늘어나 디지털 콘텐츠 개발 산업의 발전을 저해하는 등 사회·경제적 폐해가 심각하여 그에 대한 처벌이 강화될 필요가 있는 점, 피고인은 파일공유 사이트 운영으로 이익을 얻기 위하여 이 사건 범행에 이른 점, 이 사건 저작재산권 침해가 발생한 기간 및 횟수, 기타 피고인의 연령, 경력, 범행 경위, 범행 후의 정황(이 사건 파일공유 사이트들을 폐쇄하고 폐업한 점) 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다.
 
2.  피고인 2 주식회사
피고인 1에 대한 양형사유와 같다.