【전문】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

인천광역시 남동구청장

【제1심판결】

인천지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009구합564 판결

【변론종결】

2011. 3. 29.

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2008. 9. 5. 원고 1에 대하여 한 이행강제금 49,468,000원의 부과처분과 원고 2에 대하여 한 이행강제금 51,778,000원의 부과처분을 각 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 중 제4면 제12행 이하 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
『다음으로, 이 사건 컨테이너가 건축법상의 ‘가설건축물’에 해당하는지에 대하여 본다.
건축법 제20조는, 제1항에서 “도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 제2항에서 “ 제1항에 따른 가설건축물 외에 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 건축법상 가설건축물은 허가대상인 가설건축물과 신고대상인 가설건축물로 나누어져 있다.
그런데 건축법 시행령 제15조 제5항은 “ 법 제20조 제2항에서 ‘재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물’이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다”고 규정하고 있고, 그 제8호는 “컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(건축물의 옥상에 축조하는 것은 제외한다. 다만, 2009. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 공장의 옥상에 축조하는 것은 포함된다)”을 규정하고 있으므로, 위 규정에 의하면 컨테이너는 신고대상인 건축법 제20조 제2항 소정의 가설건축물에 해당된다(컨테이너는 그 구조나 용도상 원래 사무실·창고 또는 숙소라고 할 수 없고, 그럼에도 불구하고 그와 같은 용도로 사용되는 경우에는 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것이라고 판단되므로 위 시행령 제15조 제5항 제8호는 “컨테이너”와 ”이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것“의 양자를 규정한 것이라고 보이고, 따라서 컨테이너는 위 규정에 의하여 당연히 가설건축물에 해당된다).
그런데 건축법 제79조, 제80조는 “건축허가권자”가 건축법 또는 위 법에 따른 명령이나 처분에 위반된 건축물의 건축주 등에게 시정명령을 하고, 그에 따르지 않으면 이행강제금을 부과하도록 되어 있어 이행강제금의 부과대상은 허가대상 건축물에 한한다고 해석되므로 신고대상 건축물인 이 사건 컨테이너에 대하여 이루어진 이 사건 처분은 부과대상이 아닌 가설건축물에 대한 것으로 위법하다. 뿐만 아니라 설사 위 “건축허가권자”에 “신고수리권자”가 포함되고, 따라서 신고대상 건축물인 경우에도 시정명령의 대상이 됨을 전제로 이행강제금이 부과될 수 있다고 하더라도, 가설건축물인 경우는 일반 건축물과는 달리 건축법 제80조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제115조의2 제2항에서 시가표준액의 100분의 3 이하로서 위반행위의 종류에 따라 건축조례로 정하는 금액(건축조례로 정하지 아니한 경우에는 100분의 3으로 한다)을 이행강제금으로 정하여 부과하도록 되어 있는데, 이 사건 처분은 위 규정이 아닌 건축법 제80조 제1항 제1호에 따라 산정된 이행강제금을 전제로 한 것이어서 위법하다.
한편 건축법 시행령 제15조 제1항은 “ 법 제20조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 기준’이란 다음 각 호의 기준을 말한다고 규정하면서, 제1호로 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것, 제2호로 존치기간은 3년 이내일 것(다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다), 제3호로 전기·수도·가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것, 제4호로 공동주택·판매시설·운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것”을 규정하고 있는바, 위 건축법 시행령 제15조 제1항과 위 규정의 전제가 된 위에서 본 건축법 제20조 제1항의 기준을 갖춘 가설건축물에 해당되는 경우에는 건축법 제20조 제1항에 따라 관할관청의 허가를 받아야 하는데, 제1심 및 당심에서 채택된 증거들만으로는 이 사건 컨테이너가 위와 같은 기준을 충족하는지가 분명하지 않으나, 설사 위와 같은 허가대상 가설건축물에 해당한다고 하더라도 위에서 살핀 바와 같이 그 이행강제금은 건축법 제80조 제1항 제2호에 따라 산정되어 부과되어야 하는데, 이 사건 처분은 위 규정이 아닌 건축법 제80조 제1항 제1호에 따라 산정되어 부과된 것이므로 역시 위법하기는 마찬가지이다.
(3) 따라서 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 어느 모로 보나 위법하다.』
 
2.  그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.