【전문】

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】

화순군수 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 이근우 외 1인)

【피고보조참가인】

주식회사 천운레져 (소송대리인 변호사 기세운 외 1인)

【제1심판결】

광주지방법원 2010. 5. 13. 선고 2008구합3036 판결

【변론종결】

2011. 10. 27.

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소 제기 이후의 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고가 2008. 5. 22. 피고보조참가인에 대하여 한 블랙스톤골프장조성사업실시계획승인처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위
원고를 포함한 별지 기재 선정자들은 제1심에서 원고를 선정당사자로 하여 피고에 대하여, 위 청구취지 기재와 같이 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 블랙스톤골프장조성사업실시계획승인처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 그 중 원고의 청구만 인용하고 나머지 선정자들의 청구는 모두 기각하였다.
이에 대하여 피고만 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 제1심판결 중 원고에 대한 부분에만 한정된다.
2. 사건의 쟁점 및 제1심법원의 판단
이 사건은, 피고가 2008. 5. 22. 피고보조참가인에 대하여 18홀 규모의 블랙스톤골프장조성사업실시계획승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하자 위 골프장 부지와 맞닿은 지역에서 젖소 등을 사육하고 있는 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하는 사건인데, 본안에 들어가기에 앞서 피고는, “이 사건 골프장 공사 및 운영시 원고에게 소음·진동 등의 피해를 입힐 수 있더라도, 그로 인하여 원고가 법령에 의해 직접 보호되는 구체적 이익을 침해받을 것으로 단정할 수 없으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 원고 적격이 없다”라고 본안전 항변을 하고 있으나, 제1심은 이에 대하여, “원고의 축사가 위치한 지역이 이 사건 골프장 조성사업에 관한 환경영향평가 대상지역에 포함되어 있으므로 원고는 이 사건 처분으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 추정할 수 있고, 따라서 원고에게는 원고적격이 인정된다. 또한 원고가 거주하는 △△마을이 이 사건 골프장 조성사업으로 인한 환경영향평가 대상지역에 포함되지 않기는 하나, 원고는 이 사건 골프장 부지로부터 약 1.7km 이내에 거주하는 주민으로서 이 사건 골프장 건설 및 운영으로 인하여 주거환경이나 자연환경의 측면에서 피해를 입을 가능성이 크다는 점에서, 원고의 환경상 이익은 법률상 보호되는 이익으로 평가되어야 하고, 따라서 원고에게도 원고적격이 인정된다”는 취지로 판시함으로써 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
이 사건 본안에 관한 원·피고의 주장을 종합하면 그 쟁점은, (ⅰ) 이 사건 처분이 허위의 설계도에 기초한 위법한 처분인지 여부 (ⅱ) 이 사건 처분이 교통영향평가를 실시하지 않은 채 행해진 위법한 처분인지 여부 (ⅲ) 이 사건 처분이 원고가 입을 피해에 대한 실질적인 대책을 마련하지 않은 상태에서 행해진 것이어서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는 것인지 여부 등이라고 볼 수 있다.
위 각 쟁점 중 (ⅰ)에 관한 원고의 주장 취지는, “피고는 이 사건 골프장이 아닌 전남 담양군 소재 ‘○○○○○ 컨트리클럽’ 골프장의 종·평면도를 기초로 이 사건 처분을 하였고, 환경영향평가와 재해영향평가 역시 위 종·평면도를 근거로 이루어졌다. 따라서 허위의 설계도에 기초한 이 사건 처분은 위법하다”는 것인데, 이에 대하여 제1심은, “갑 제49호증(사업계획 승인신청서)의 기재만으로는 환경영향평가 및 재해영향평가가 이 사건 골프장이 아닌 ‘○○○○○ 컨트리클럽’ 골프장의 종·평면도를 기초로 이루어졌다거나 이 사건 처분이 위 종·평면도를 기초로 이루어졌다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다”라고 판단하고 있다.
그리고 위 쟁점 중 (ⅱ)의 쟁점에 관한 원고의 주장 취지는, “피고는 이 사건 처분을 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다)이 아닌 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(이하 ‘지역균형개발법’이라고 한다)에 근거하여 한 것이고, 환경·교통·재해등에관한영향평가법(2008. 3. 28. 법률 제9037호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘영향평가법’이라고 한다) 제4조 제1항 제13호, 같은 조 제3항, 같은 법 시행령 제2조 제3항, 별표 1의 ‘2. 교통영향평가분야’ 표의 기재에 따르면, 지역균형개발법 제2조 제2호의 규정에 의한 지역개발사업 중 부지면적 10만㎡ 이상 300만㎡ 미만의 사업은 지방교통영향심의위원회 심의대상이 되는데, 이 사건 골프장 조성사업은 이에 해당되므로 교통영향평가를 실시하였어야 한다. 그럼에도 교통영향평가를 실시하지 않은 채 행하여진 이 사건 처분은 위법하다”는 것인데, 제1심은 이에 대하여, “영향평가법 제4조 제1항 제13호, 같은 조 제3항, 같은 법 시행령 제2조 제3항, 별표 1의 ‘2. 교통영향평가분야’ 표의 기재에 따르면, 체육시설법 제2조 제1호의 규정에 의한 체육시설의 설치공사는 중앙 내지 지방 교통영향심의위원회의 심의대상이 되나, 골프장 설치공사의 경우에는 27홀 이상인 경우에 한하여 위 심의대상이 되는 것으로 규정되어 있다. 그리고 지역균형개발법 제18조 제1항에 따르면, 지방자치단체가 같은 법 제17조의 규정에 의하여 실시계획을 승인함에 있어서 관계행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인·허가 등을 받은 것으로 보고, 실시계획이 고시된 때에는 관계 법률에 의한 인·허가 등의 고시·공고가 있은 것으로 보며, 그 인·허가 등의 대상 중 하나로 같은 항 제28호는 ‘체육시설법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인’을 규정하고 있다. 한편 갑 제17호증(블랙스톤골프장 조성사업실시계획승인 고시)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서 체육시설법 제12조에 따른 사업계획의 승인에 관하여 전라남도지사와 협의한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 골프장이 18홀인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 관련 법규정 및 인정사실에 의하면, 이 사건 골프장 조성사업은 체육시설법 제2조 제1호의 규정에 의한 체육시설의 설치공사에는 해당이 되나, 27홀 미만의 골프장 설치공사로 교통영향평가의 대상이 되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다”라고 판시하고 있다.
끝으로 위 쟁점 중 (ⅲ)에 관한 원고의 주장 취지는, “이 사건 골프장이 건설되어 운영되는 경우, 원고는 심각한 피해를 입게 될 것인데, 이 사건 환경영향평가는 이 사건 축사 및 △△마을 주민들에 대한 실질적인 피해 방지 대책을 전혀 다루지 않았고, 피고는 달리 원고의 피해를 방지할 대책을 마련하지 않은 상태에서 위와 같이 부실한 환경영향평가에 기초하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다”는 것이고, 이에 관한 피고 및 피고보조참가인의 주장 취지는, “이 사건 골프장 조성사업은 낙후지역인 화순군 내 폐광지역에 관광레저시설을 확충하여 지역경제의 활성화와 지역발전에 기여할 목적으로 이루어지는 대규모의 사업으로서, 보조참가인의 사익뿐만 아니라 지역균형개발법상의 공익적 목적을 위하여 시행되는 것이고, 원고에게 침해가 있거나 침해가 예상되는 환경적 이익에 대하여는 그 대책이 마련되어 있으며, 사전적으로나 사후적으로 환경분쟁위원회의 조정, 민사소송절차 등을 통해 그 침해를 회복하거나 보전할 수 있으므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다”는 것인데, 이에 대하여 제1심은 그 채택·조사한 증거에 의하여 “① 이 사건 골프장 부지는 화순군 소재지에서 남동쪽으로 약 7km, 동면농공단지에서 약 1.5km 정도에 위치하고 부지 동쪽으로는 해발 601.6m의 천운산(해발 601.5m)이 있어 호남정맥과 분지맥이 1km 이내에 있으며, 부지의 91%가 임야지역으로 표고 117~393m 내에 분포하고 있고, 경사 20° 이상 급경사지역이 면적의 41.6%를 차지하며, 또한 이 사건 골프장 부지는 운곡천의 상류에 위치하여 이 곳에서 흘러내리는 물은 소하천인 성덕천과 미내미3천을 따라 내려가 운곡천과 화순천을 거쳐 영산강으로 유입되는 사실, ② 이 사건 골프장이 위치한 전남 화순군 동면은 가축 사육 호수와 두수가 다른 읍면에 비하여 많은 편이고, 이 사건 축사에서 원고는 젖소를 사육하고 있으며, 이 사건 축사는 이 사건 골프장 부지와 경계를 이루면서 골프장 부지에 비하여 저지대에 위치하고 있고, 이 사건 골프장을 조성하기 위하여는 그 부지에 포함된 여러 능선 부분을 상당 부분 절토하여야 하는데, 그 절토공사 부분 중 상당 부분이 이 사건 축사와 근접하여 있는 사실, ③ 이 사건 환경영향평가에서 제시된 환경영향 저감방안의 주요 내용은 별지 저감방안 기재와 같은 사실” 등을 인정하고, 나아가 “① 이 사건 골프장 건설로 인한 이 사건 축사의 소음·진동 피해와 관련하여, 이 사건 골프장 건설장비 가동시의 예측 소음도는 80.4dB(A), 발파시의 예측 소음도 81.5dB(A), 가설방음판넬을 설치한 후의 예측 소음도는 66.3dB(A)로, 모두 소음·진동규제법상 소음 규제기준 65dB(A)을 넘고, 발파시 예측 진동도는 0.69㎝/sec로 진동 허용 기준인 0.09㎝/sec보다 7배가 높으며, 이 사건 환경영향평가에서도 이 사건 축사의 경우 이주 등의 적절한 저감대책이 필요하다고 한 점, ② 구 영향평가법 제21조에 따라 피고는 환경영향평가서 협의기관장인 영산강유역환경청장의 협의내용이 사업계획 등에 반영되었는지의 여부를 확인하고, 협의내용이 반영되지 아니한 때에는 이를 반영하도록 하여야 하는데, 영산강유역환경청은 사전환경성검토 협의의견, 환경영향평가초안 검토의견, 환경영향평가 협의의견 등을 통해 지속적으로, 이 사건 골프장 공사 및 운영시 소음·진동, 대기오염, 농약 등으로 인하여 그 인근에 위치한 축사 및 그 가축에 영향을 끼칠 것으로 예상되므로, 축사의 매입이 이루어지지 않을 경우 환경영향을 최소화할 수 있는 구체적인 대책을 수립하여야 한다는 의견을 피고에게 통보한 점, ③ 한편 피고는 2007. 10. 12. 이 사건 골프장 조성사업을 신규로 추가하는 내용의 개발계획 변경 고시가 있은 이래로, 원고를 비롯한 이 사건 골프장 부지 인근 주민들이 피해 대책 마련 등을 촉구해오자, 이 사건 축사를 비롯한 축사 및 그 부지를 매입할 계획임을 밝히기도 하였으나, 이 사건 처분이 있기까지 축사 등의 매입은 성사되지 않은 점, ④ 이 사건 환경영향평가에는 이 사건 축사를 운영하는 원고에 대한 구체적인 피해 대책이 나와 있지 않고, 피고가 이 사건 처분을 하며 부과한 승인조건이나 권고사항에도 원고가 입을 피해 방지 대책이나 보전 대책은 나와 있지 않은 점” 등의 사정을 인정한 다음, “위에서 본 인정사실 및 제반사정을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 원고 등 대상지역 주민들이 입게 되는 피해에 대한 실질적인 대책이 마련되어 있는지 여부 등을 충분히 검토하고, 공익을 도모하면서도 원고를 비롯한 이해관계인들의 이익 침해를 가급적 최소화할 수 있는 방향으로 이익형량을 하여 이 사건 처분을 하였어야 함에도, 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항인 원고에 대한 피해 대책을 누락하였고, 이는 이 사건 골프장 조성사업이 피고보조참가인의 사익뿐만 아니라 지역균형개발법상의 공익적 목적을 위하여 시행되는 것이라는 점을 감안한다 하여도 정당화될 수 없다. 또한 원고에게 침해가 예상되는 환경적 이익에 대하여 사후적으로 환경분쟁위원회의 조정, 민사소송절차 등을 통해 그 침해를 회복하거나 보전할 수 있다고 하나, 환경적 이익 침해의 경우 사후적인 침해 회복에는 한계가 있고 별도의 절차를 거쳐야 한다는 점에 있어서, 그러한 방법은 최후의 수단으로 고려하여야 하고 피고로서는 이 사건 처분 당시 가능한 피해를 최소화할 수 있는 방향으로 이익형량을 하여 이 사건 처분을 하였어야 한다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 것이다”라고 판시하고 있다.
3. 이 법원의 판단
 
가.  제1심판결의 부분인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, ① 당심에서 제출된 갑 제75 내지 80호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 갑 제81호증의 1 내지 6, 갑 제82호증의 각 영상을 포함하여 이 법원의 변론결과 등을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같은 피고의 본안전 항변과 본안에서 쟁점으로 심리한 사항에 관한 제1심의 판단은 모두 정당하다고 인정되고, 당심에서 추가 제출된 증거로서 피고의 주장사실을 인정하기에 부족한 을 제28 내지 36호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재를 배척한다는 판단을 추가하며, ② 피고 또는 피고보조참가인이 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
나.  추가판단사항
(1) 이 사건 처분이 인가에 해당하는지 여부
[피고의 주장]
피고의 이 사건 처분은 기본행위인 개발촉진지구의 지정 및 개발계획의 수립·작성과 그에 뒤따르는 실시계획에 대하여 법률상의 효력을 완성시키는 보충적인 행위로서 강학상 인가에 해당한다. 따라서 기본행위인 실시계획이 적법유효하고 보충행위인 승인처분 자체에만 하자가 있다면 그 승인처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 승인처분에 하자가 없다면 기본행위인 실시계획에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위인 실시계획의 하자를 내세워 곧바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소를 구할 수 없는 것이므로, 원고가 실시계획의 하자를 들어 이 사건 승인처분의 취소를 구할 수는 없다.
[판단]
보건대, 피고가 주장의 근거로 삼고 있는 구 도시재개발법에 정해진 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 행정청의 인가처분과 관련된 사례들(대법원 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결 등)은, 주택개량재개발조합이 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있는 것이어서 주택개량재개발조합이 행한 관리처분계획의 행정처분성을 인정하고 그에 대한 행정청의 인가처분의 보충성에 관하여 판시한 것이므로, 이와 달리 이 사건에서 피고보조참가인의 골프장조성사업 실시계획은 단순히 골프장 건설을 위한 토목 및 건축 공정에 관한 계획에 불과하여 이에 대한 피고의 이 사건 승인처분은 그 자체가 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 독립하여 행정쟁송의 대상이 된다고 할 것이다. 피고의 주장은 이유 없다.
(2) 환경영향평가 내용에 대한 사실오인 주장에 대하여
[피고보조참가인의 주장]
이 사건 환경영향평가의 예측소음도 및 예측진동도는 골프장 건설공사시 모든 장비가 한 장소에서 동시에 가동될 경우를 전제로 산정한 최대치이고, 추가적인 저감방안으로 주민 피해를 최소화하는 공정계획 재수립, 장비의 분산 투입 및 저진동, 저소음 장비의 우선 배치, 소음 발생시간의 단축, 장내 정리 및 주행로 정비를 통한 소음 발생원 억제, 작업대기 중인 건설기계 등의 엔진 정지, 주변 생활시간과 생산시간대를 고려한 작업시간 설정, 소음실명제 시행 등을 마련하였으며, 소음·진동 유지목표기준을 제시하여 실제 공사가 진행될 때는 위 예측소음도 및 예측진동도보다 훨씬 낮은 소음 및 진동이 발생한 것이 분명함에도, 제1심이 이러한 추가적인 저감방안이나 유지목표기준 등이 없음을 전제로 하여 예측소음도 및 예측진동도가 허용기준을 넘는다고 사실인정한 것은 잘못이다.
[판단]
기록에 의하면, 제1심은 이 사건 환경영향평가서(8-447 내지 458)에 기초하여 예측소음도 및 예측진동도의 수치가 허용기준을 넘는다는 사실을 인정하였을 뿐이다. 그리고 환경영향평가서에서 제시된 추가적인 저감방안은 매우 추상적인 방안에 불과할 뿐만 아니라, 사업시행자가 위와 같은 추가적인 저감방안을 시행하거나 소음·진동 유지목표기준을 준수하려고 노력한다고 하여 그 소음도 및 진동도가 허용기준을 넘지 않으리라고 단정할 수 없다. 피고보조참가인의 사실오인 주장은 이유 없다.
(3) 행정처분에 있어 환경영향평가와 관련한 재량권의 일탈남용 등에 관한 법리오해 주장에 대하여
[피고보조참가인의 주장]
이 사건 환경영향평가는 절차와 내용 면에서 부실이 없을 뿐만 아니라, 환경영향평가 절차를 거쳤다면 비록 내용이 다소 부실하다 하더라도 그 부실의 정도가 환경영향평가를 둔 입법취지를 달성할 수 없는 정도의 것이 아닌 이상 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 그리고 행정청인 피고가 이 사건 골프장 건설공사로 인하여 인근 환경과 주민에게 발생할 피해 대책을 사업승인의 조건이나 부관으로 하여 승인처분을 할 수는 없고, 그러한 조건이나 부관이 없다고 하여 이 사건 처분이 재량권을 일탈 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.
[판단]
보건대, 제1심판결은 이 사건 환경영향평가가 부실하게 이루어졌다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 한 것이 아니라, 이 사건 환경영향평가 및 영산강유역환경청의 의견서에서 이 사건 골프장 건설공사가 인근 환경 및 원고에게 미칠 피해를 최소화할 수 있는 구체적인 대책이 필요하다고 하였음에도, 피고가 이 사건 처분의 승인조건이나 권고사항에서 원고가 입을 피해 방지 대책이나 보전 대책을 누락함으로써 원고, 피고보조참가인 및 공익간의 이익형량을 적절하게 하지 아니하여 재량권을 일탈 남용하였다고 판단하였다. 그리고 이 사건 골프장 건설공사로 인하여 원고를 비롯한 영향평가 대상지역 안에서 거주하거나 생업을 영위하는 주민들이 환경상·재산상의 피해를 입을 것임이 분명히 예상되는 이상, 행정청인 피고로서는 이 사건 처분을 함에 있어 원고 및 대상지역 주민들이 입게 되는 피해에 대한 실질적인 대책이 마련되어 있는지 여부 등을 충분히 검토하여 그 피해 방지 대책을 적절하게 사업승인의 조건이나 부관으로 할 만한 충분한 이유가 있다. 따라서 이와 다른 전제에서 제1심판결이 잘못되었다고 지적하는 피고보조참가인의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]