【판시사항】

왼쪽 팔꿈치 관절의 회전운동이 전혀 되지 않는 영구장애를 가지고 있어 입영대상이 되지 않는데도 징병검사에서 신체등위 1급의 판정을 받고 해병대에 자원입대하여 만기 전역한 甲이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 국가는 甲에게 군 복무에 따른 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음, 甲이 신체 이상을 적극적으로 알리지 않고 해병대에 자원입대하여 군 복무를 마친 점 등을 참작하여 국가의 책임을 60%로 제한한 사례

【판결요지】

왼쪽 팔꿈치 관절의 회전운동이 전혀 되지 않는 영구장애를 가지고 있어 입영대상이 되지 않는데도 징병검사에서 신체등위 1급의 판정을 받고 해병대에 자원입대하여 만기 전역한 甲이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 국가는 수검자가 병역처분을 감당할 신체적 능력이 있는지 확인할 의무가 있고, 甲이 신체 이상에 대하여 알리지 않았다고 하더라도 외과를 담당하는 징병전담의사 등은 징병 신체검사 등 검사규칙에 따라 甲의 왼쪽 팔 상태를 육안으로 직접 확인하였어야 하는 점 등에 비추어 甲은 징병검사 당시 신체등위 5급의 판정을 받았어야 하는데도 징병전담의사 등의 과실로 신체등위 1급의 판정을 받아 군 복무를 하게 되었으므로, 국가는 甲에게 군 복무에 따른 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음, 甲이 신체 이상을 적극적으로 알리지 않고 해병대에 자원입대하여 군 복무를 마친 점 등을 참작하여 국가의 책임을 60%로 제한한 사례.

【참조조문】

민법 제396조, 제750조, 제751조, 제763조, 병역법 제11조 제3항, 제4항, 제12조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제4항, 제14조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제17조 제1항, 제2항, 병역법 시행령 제25조 제1항, 징병 신체검사 등 검사규칙 제8조 제2항 제8호, 제11조 [별표 2]

【전문】

【원 고】

【피 고】

대한민국 (공익법무관 임준규)

【변론종결】

2015. 1. 16.

【주 문】

1. 피고는 원고 1에게 41,814,510원, 원고 2에게 3,500,000원, 원고 3에게 1,500,000원과 각 이에 대하여 2012. 2. 1.부터 2015. 4. 10.까지는 연 5%, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/5은 원고들이 부담하고, 나머지 4/5는 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고는 원고 1에게 73,465,436원, 원고 2에게 7,000,000원, 원고 3에게 3,000,000원과 각 이에 대하여 2012. 2. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 당사자의 주요 주장
가. 원고들
원고 1은 좌측 팔꿈치 이상으로 신체등위 5급에 해당하여 입영을 할 수 없음에도, 피고의 대전·충남지방병무청 소속 징병전담의사 등의 잘못된 징병검사(신체검사)와 이를 기초로 한 병역처분 때문에, 현역병으로 입대하여 만기전역하였다.
이에 그 손해배상으로 피고에게, 원고 1은 73,465,436원(= 일실수입 63,465,436원 + 위자료 10,000,000원), 원고 2는 위자료 7,000,000원, 원고 3은 위자료 3,000,000원과 각 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 피고
(1) 피고의 병무청 담당공무원인 징병전담의사 등은 병역법 등 관련 법령이 정한 절차대로 원고 1의 신체 이상 여부를 확인하였으나, 원고 1이 좌측 팔꿈치의 이상 상태를 알리지 않았고, 징병검사절차의 현실적 상황에 기인하여, 원고 1의 신체 이상을 발견할 수 없었으므로, 피고는 징병검사절차 등에 있어 주의의무를 위반한 사실이 없고, 설령 그렇지 않다 하더라도 주의의무 위반에 고의 또는 과실이 없으며, 주의의무 위반과 원고 1의 입영 사이에는 인과관계가 없다. 즉, 원고 1에 대한 징병검사 등에 있어 피고의 불법행위는 성립할 수 없다.
(2) 원고 1이 자신의 신체 이상을 알리지 않고 해병대에 자원입대하여 군 복무를 마친 후 이제 와서 이 사건 소로 피고에게 손해배상을 청구하는 것은 신의칙에 반한다.
(3) 원고 1이 자신의 신체 이상을 알리지 않고 해병대에 자원입대하여 군 복무를 마친 사정을 참작하여 과실상계가 이루어져야 하고, 원고 1이 해병대에 복무하면서 받은 급여에 대하여 손익상계가 이루어져야 한다.
2. 손해배상책임의 발생과 제한
가. 인정 사실
(1) 원고 1의 장애와 현역병 입대 등
(가) 원고 1은 군 입대 전부터 좌측 전완부 근위 요골 및 척골간 부정유합 때문에 좌측 전완부 주관절의 회전운동이 전혀 되지 않는 상태, 즉 회전운동이 0°인 영구장애를 가지고 있었다.
(나) 원고 1은 2006. 3. ○○공업고등학교 전기전자제어과에 입학하여 2009. 2.경 위 학교를 졸업하였는데, 졸업 전인 2009. 1. 12. 삼성디스플레이 주식회사에 입사하여 LCD 반송기술그룹(아산·천안단지)에서 근무하였다.
(다) 원고 1(생년월일 생략)은 2010. 2. 24. 대전·충남지방병무청 징병검사장에서 징병검사(신체검사)를 받고 신체등위 1급의 판정을 받아 현역병입영대상자의 병역처분을 받았다. 당시 원고 1은 징병전담의사 등에게 자신이 가진 위와 같은 장애를 문진표 등에 기재하는 방법으로 알리지 않았다.
(라) 원고 1은 2010. 4. 5. 해병대에 자원입대하여, 포항시 해병대 교육훈련단에서 신병훈련을 받고, 화성시 해병대사령부 정보통신대대 유선소대에서 통신병으로 근무하였다. 그러던 중 원고 1은 좌측 팔꿈치의 극심한 통증으로 2011. 9. 21.과 2011. 10. 13. 국군수도병원 등에서 검사를 받고, 2011. 10. 13. 국군수도병원의 군의관으로부터 ‘좌측 주관절 척골 요골 근위부 유합 상태’라는 진단을 받아, 신체등위 5급에 해당한다는 판정을 받았다. 그 후 원고 1은 2012. 1. 20. 만기전역하였다.
(마) 원고 1은 군 입대를 위하여 2010. 4. 1. 근무하던 삼성디스플레이 주식회사를 휴직하였다가, 전역 후인 2012. 1. 31. 회사에 복직하여 현재 근무 중이다.
(바) 원고 2는 원고 1의 어머니이고, 원고 3은 원고 1의 동생이다.
(2) 원고 1의 입대와 관련된 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
(3) 계명대학교 의과대학 동산의료원 정형외과 교수 소외인에 대한 신체감정촉탁 결과(2013. 11. 8.자 접수)와 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁 결과(2013. 11. 25.자 접수) 및 이 법원이 2014. 10. 31. 제7차 변론기일에서 원고 1의 몸 상태를 직접 확인한 결과,
- 원고 1의 병명(진단명)은 요골과 척골이 태어날 때부터 붙어 있어 회전 장애가 발생하는 기형으로 선천성 요척골 골결합(Congenital Radioulnar Synostosis) 및 좌측 전완부 근위 요골 및 척골 간 유합(Proximal Radioulnar Synostosis)으로 진단됨.
- 원고 1의 병명은 병력 청취, 진료기록, 방사선 사진 소견 등으로 판단할 때 군대에 입대하기 이전 상당히 오래전부터 있었던 증상임.
- 원고 1의 상해의 부위와 정도는 전완부의 근위부(근위 요골 척골 관절)의 장애로 회전운동이 불가한 영구장애의 상태로 현재 그 증상이 고정되어 있고, 위 상태는 별지 관련 법령의 ‘징병 신체검사 등 검사규칙’(이하 ‘징병검사규칙’이라 한다) 중 [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준의 정형외과 과목 ‘195. 운동제한 - 나. 주관절 - 5) 회내·회의 운동제한(중립위를 0°로 하고 회내·회의 각도를 측정) - 다) fusion에 의해 비가역적인 경우’에 해당함.
- 특히 원고 1의 주관절 부위의 상태와 모습, 관절운동과 회전 동작은 능동적·수동적 회전운동이 불가하여 이학적 검사에서 뚜렷한 소견을 보이므로, 정상인의 우측과 비교할 때 확실히 구분할 수 있고, 의사는 원고 1에 대한 문진, 시진 및 주관절 부위의 변형 상태와 모습, 관절운동과 회전 동작 확인으로 원고 1의 주관절의 상태가 정상이 아님을 충분히 인지할 수 있음.
(4) 원고 1의 장애에 대한 시각적 영상은 별지 원고 1의 사진에 나타난 것과 같다.
[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1 내지 6, 8 내지 10, 13, 14호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 4, 12, 17호증(가지번호 포함)의 각 기재와 영상, 삼성디스플레이 주식회사에 대한 각 사실조회 결과, 위 각 감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
나. 판단
(1) 구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 제1호, 제2호, 제3호는 신체검사를 한 징병전담의사 등은 신체가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람은 체격과 건강의 정도에 따라 1급, 2급, 3급 또는 4급으로, 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 제2국민역 복무는 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로 신체등위를 판정하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제4항은 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있고, 병역법 제14조 제1항 제1호, 제2호, 제3호는 지방병무청장은 신체등위가 1급 내지 4급인 사람은 학력·연령 등 자질을 감안하여 현역병입영대상자·보충역 또는 제2국민역의, 신체등위가 5급인 사람은 제2국민역의, 신체등위가 6급인 사람은 병역면제의 병역처분을 하도록 규정하고 있으며, 병역법 제12조 제4항의 위임에 따라 제정된 징병 신체검사 등 검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정된 것, 이하 같다) 제11조는 [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준에서 409개 항목에 이르는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는바, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이어서 징병전담의사 등은 위 평가기준상의 해당 사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위의 판정을 하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 등 참조).
(2) 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, ① 앞서 본 원고 1의 좌측 전완부 주관절의 회전운동이 안 되는 상태(회전운동 0°)는 관련 법령에 따르면 신체등위 5급의 제2국민역 처분사유에 해당하여, 원고 1은 애초에 입영대상이 되지 않았던 점, ② 관련 법령에 의하면, 징병검사는 신체검사와 심리검사로 구분하고(병역법 제11조 제3항), 신체검사는 외과·내과 등 신체의 모든 부위를 검사하여야 하며, 필요한 경우에는 임상병리검사와 방사선촬영 등을 할 수 있으며(병역법 제11조 제4항), 외과의 검사는 신체검사대상자를 정밀검사를 위한 최소인원 단위로 담당 징병전담의사, 담당 징병검사전문의사 또는 담당 군의관으로부터 2ｍ 앞에 서게 한 후 손가락·몸통 및 팔다리 운동을 시켜 검사하고, 질환자에 대하여는 정밀검사를 하도록 되어 있는 점(징병검사규칙 제8조 제2항 제8호), ③ 앞서 본 신체감정촉탁 결과와 진료기록감정촉탁 결과 및 이 법원이 2014. 10. 31. 제7차 변론기일에서 원고 1의 몸 상태를 직접 확인한 결과 등에 의하면, 원고 1의 문제 된 좌측 팔꿈치 부분은 주관절 부위의 상태와 모습 및 회전운동 등에 있어 정상인의 우측 팔 부분과 비교할 때 이상이 있음을 확실히 구분할 수 있어, 징병전담의사 등은 원고 1의 좌측 팔 상태를 보거나 원고 1에게 팔 운동을 시키는 등 비교적 쉬운 검사를 통하여 원고 1의 좌측 팔꿈치 부분에 이상이 있음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보임에도 만연히 원고 1의 신체등위를 1급으로 판정한 점, ④ 또한 입영부대의 장은 현역병입영대상자가 입영하면 입영한 날부터 5일 이내에 입영부대의 의료시설에서 신체검사를 하여야 하고(병역법 제17조 제1항), 다만 입영부대 의료시설에서의 신체검사 결과 귀가대상자에 해당되는 사람에 대해서는 군 병원에서 정밀신체검사를 실시하여야 하며(병역법 시행령 제25조 제1항), 위 신체검사 결과 질병 또는 심신장애로 인하여 현역 복무에 적합하지 아니하거나 15일 이상의 치유기간이 필요하다고 인정되는 사람에 대하여는 그 질병 또는 심신장애의 정도와 치유기간(치유기간을 알 수 있는 경우에만 해당한다)을 명시하여 귀가시켜야 함에도(병역법 제17조 제2항), 입영부대의 장 등은 입영부대의 의료시설 등에서 원고 1에 대하여 신체검사를 하여 질병 또는 심신장애로 현역 복무에 적합하지 않다고 보아 귀가조치를 한 사실이 없는 점, ⑤ 앞서 본 것처럼 원고 1은 군 복무 중 좌측 팔꿈치 부분에 극심한 통증을 느껴 군 병원에서 검사를 받은 결과 2011. 10. 13. ‘좌측 주관절 척골 요골 근위부 유합 상태’라는 진단으로 신체등위 5급에 해당한다는 판정을 받은 점, ⑥ 국가는 수검자가 강제처분인 병역처분을 감당할 신체적 능력이 있는지 여부를 확인할 의무가 있고, 이는 수검자의 진술에 따라 좌우될 수는 없는 것이므로, 원고 1이 자신의 신체 이상에 대하여 알리지 않았다고 하더라도, 적어도 외과를 담당하는 징병전담의사 등은 징병검사규칙에 따라 원고 1의 좌측 팔 상태를 육안으로 직접 확인했어야 하는 점 등을 종합하면, 원고 1은 2010. 2. 24. 징병검사 당시 신체등위 5급의 판정을 받았어야 함에도 징병전담의사 등의 과실로 신체등위 1급의 판정을 받아, 징병전담의사 등의 과실이 없었더라면 하지 않았어도 되는 군 복무를 하게 되었으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 1과 그 가족인 원고 2, 원고 3에게 군 복무에 따른 손해를 배상할 의무가 있다.
(3) 피고가 주장하는 것처럼 원고 1이 자신의 신체 이상을 적극적으로 알리지 않고 해병대에 자원입대하여 군 복무를 마친 사정만으로는, 원고들이 이 사건 소로 피고에게 손해배상을 청구하는 것을 신의칙에 반한다고 할 수 없다.
(4) 다만 원고 1이 자신의 신체 이상을 적극적으로 알리지 않고 해병대에 자원입대하여 군 복무를 마친 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여, 군 복무에 따른 손해 발생과 손해액에 있어 원고 1의 과실을 40%로 산정하여, 피고의 책임을 60%로 제한한다.
3. 손해배상의 범위
가. 원고 1의 복무 기간 동안의 일실수입
(1) 원고 1이 군 입대를 하지 않고 삼성디스플레이 주식회사에 계속 근무하였다면, 원고 1과 동일한 직책과 직급의 근로자가 2010. 4. 1.부터 2012. 1. 31.까지 실제 받은 임금 합계 61,357,518원(= 2010년 28,049,000원 + 2011년 29,643,600원 + 2012년 3,664,918원)을 받을 수 있었던 사실은 다툼이 없거나, 갑 제13호증의 기재와 삼성디스플레이 주식회사에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
(2) 과실상계 후 일실수입
36,814,510원(= 위 61,357,518원 × 피고의 책임비율 60%, 계산의 편의상 원 미만은 버림)
(3) 손익상계 여부
피고는 원고 1이 해병대에 복무하면서 받은 급여 합계 1,856,970원에 대한 손익상계를 주장하나, 피고의 잘못된 강제처분(병역처분)에 의하여 원고 1이 군 복무를 하게 된 점, 이와 같이 원고 1이 하지 않아도 될 군 복무를 하면서 받은 급여에 대해서 이익을 얻었다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고의 손익상계 주장은 받아들일 수 없다.
나. 원고들의 위자료
(1) 피고의 잘못된 강제처분(병역처분)으로 원고 1이 입영하게 되어 상당한 신체적, 정신적 고통을 입었고, 가족들인 원고 2, 원고 3도 상당한 정신적 고통을 입게 되었음은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고들이 겪은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.
(2) 원고 1이 군 복무를 하게 된 경위, 군 복무 기간, 원고 1의 나이와 직업, 원고들의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하면, 원고 1에 대한 위자료는 5,000,000원, 원고 2에 대한 위자료는 3,500,000원, 원고 3의 위자료는 1,500,000원으로 정함이 상당하다.
다. 손해배상액
따라서 피고는 원고 1에게 41,814,510원(= 과실상계 후 일실수입 36,814,510원 + 위자료 5,000,000원), 원고 2에게 위자료 3,500,000원, 원고 3에게 위자료 1,500,000원과 각 이에 대하여 원고들이 구하는 원고 1의 회사 복직일 다음 날인 2012. 2. 1.부터 피고가 손해배상의 발생과 범위에 있어 다투는 것이 상당하다고 보이는 이 판결 선고일인 2015. 4. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별 지 1] 관련 법령: 생략]
[[별 지 2] 원고 1의 사진: 생략]