【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

피고인

【검 사】

박혜란(기소), 한강일(공판)

【변 호 인】

변호사 천보현(국선)

【원심판결】

서울동부지방법원 2014. 8. 26. 선고 2014고정799 판결

【주 문】

피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
입주자들 명의의 각 소유권이전등기가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에 위반한 본등기로 등기의 효력이 무효인 이상 분양행위가 있었다고 할 수 없다(이하 ‘① 주장’이라 한다).
가사 입주자들 명의의 각 소유권이전등기가 유효라 하더라도 이 사건에 적용되는 주택법 제38조 제1항은 사업주체가 ‘불특정’ 분양자들을 모집함에 있어 입주자 모집 승인을 관할관청으로부터 받아야 한다는 원칙을 규정하고 있는데, 이 사건 각 주택의 명의자들은 이 사건 각 주택의 신축에 관여한 투자자들이나 채권자들이어서 위 주택법 소정의 ‘불특정 분양자들’에 해당하지 않으므로, 피고인의 원심판시 각 행위는 위 주택법 규정에 의한 처벌대상이 아니다(이하 ‘② 주장’이라 한다).
그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간 내인 2014. 10. 6. 제출한 항소이유서에는 항소이유로 법리오해 주장만 있고, 피고인 및 변호인이 2014. 10. 18. 제1회 공판기일에 출석하여 양형부당을 항소이유로 추가하는 취지로 진술하였으나, 이는 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 이루어진 것이어서 적법한 항소이유의 주장이라고 볼 수 없고, 직권으로 살펴보더라도 피고인에게 선고한 형이 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 위 항소이유보충서에 기재된 항소이유는 피고인과 변호인의 법리오해에 관한 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 보기로 한다).
2. 판단
가. ① 주장에 대한 판단
주택법 제97조 제9호, 제38조 제1항은 사업주체가 입주자 모집 승인을 받음이 없이 주택을 ‘공급’하는 행위를 처벌하는 것으로서, 이 사건에서 입주자들 명의의 각 소유권이전등기가 가등기담보법에 위반하여 사법상 무효인지 여부에 대한 판단은 별론으로 하고, 피고인이 채권자들의 요구에 따라 대물변제 또는 채권담보 목적으로 이 사건 각 주택에 관한 양도계약을 체결하고 그에 따라 이 사건 각 주택에 대한 가등기 및 본등기가 이루어진 것이라면 피고인의 채권자들(입주자들)에 대한 위 주택법 소정의 주택 공급이 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인의 원심판시 각 행위는 위 주택법 규정에 의한 처벌대상이다. 그러므로 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다(피고인은 채권자들이 이 사건 각 주택에 관한 가등기 및 본등기를 피고인의 의사에 반해 강압적으로 이전해 간 것이어서 주택법 소정의 모집행위가 될 수 없다는 취지의 주장을 하기도 하나, 피고인의 위와 같은 주장을 뒷받침할 증거가 없으므로 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다).
나. ② 주장에 대한 판단
주택법 제38조 제1항 제1호는 사업주체가 입주자를 모집하려는 경우 시장·군수·구청장의 승인을 받도록 하고, 주택법 제2조 제12호는 입주자를 ‘주택을 공급받는 자’로 규정하고 있을 뿐 ‘주택을 공급받는 불특정한 자’로 제한하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 채권자들에게 주택의 소유권을 이전하여 준 행위는 주택법상 입주자의 모집에 해당하고, 그것이 대물변제 또는 채권담보의 목적으로 이루어졌다 하여 달리 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.