【전문】

【원 고】

가린영농조합법인 (소송대리인 변호사 이연주)

【피 고】

순창군수 (소송대리인 변호사 강성명)

【변론종결】

2013. 11. 20.

【주 문】

 
1.  피고가 2012. 11. 28. 원고에 대하여 한 건축허가 복합민원신청 불허재처분을 취소한다.
 
2.  소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 처분의 경위
가. 이 사건 종전 처분의 경위
1) 원고는 전북 순창군 (주소 생략) 외 10필지 면적 합계 24,042㎡[이하 ‘이 사건 신청지’라 하고, 위 (주소 생략) 임야 12,285㎡ 중 이 사건 신청지에 편입되는 3,966㎡ 부분을 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 건축면적 및 연면적 7,886.53㎡ 규모의 동·식물관련시설(돈사 5개 동, 퇴비사, 면담실, 소독실 각 1개 동, 이하 통틀어 ‘이 사건 축사’라 한다)을 신축하기 위하여, 2011. 3. 4. 피고에게 복합민원의 형태로 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가, 산지전용허가, 도로점용허가 등을 포함한 건축허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
2) 한편 이 사건 토지는 원고가 2011. 1. 5. 그 소유자인 소외 1과 사이에 매매대금 4,800만 원에 이를 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 토지로, 원고는 같은 날 소외 1에게 계약금으로 400만 원을 지급하였고, 2011. 1. 25. 중도금 1,000만 원을, 2011. 3. 8. 잔금 3,400만 원을 각 지급하였다.
3) 원고는 이 사건 신청 당시 피고에게 ‘건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’로 2011. 1.경 소외 1로부터 교부받았던 이 사건 토지에 대한 사용승낙서를 제출하였는데, 소외 1은 2011. 3. 11. 피고에게 ‘종전 토지사용승낙을 철회하고자 하니, 이 사건 토지상에 토지사용승낙을 전제로 한 어떠한 허가 및 신고도 수리하여 주지 말라’는 취지의 토지사용승낙 철회통보를 하였고, 피고는 2011. 3. 23. 원고에게, 소외 1의 위 철회통보로 이 사건 토지에 대한 사용승낙의 흠결이 발생하였으므로 이 사건 토지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 다시 제출하여 달라는 취지로 보완요구(1차)를 하였다.
4) 이에 원고는 2011. 3. 24. 소외 1을 상대로 전주지방법원 남원지원 2011카합22호로 토지사용승낙의 의사표시를 구하는 가처분신청을 하였고, 2011. 4. 18. 위 법원으로부터 ‘원고가 이 사건 신청지상에 양돈축사를 신축함에 관하여 이 사건 토지에 대한 토지사용권자의 지위에 있음을 임시로 정한다’는 내용의 가처분결정을 받아 이를 피고에게 제출하였으나, 피고는 소외 1이 위 가처분결정에 대하여 이의신청을 하였다는 이유로 2011. 5. 20. 재차 원고에게 이 사건 토지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하여 달라는 취지로 보완요구(2차)를 하였다.
5) 그 후 원고는 2011. 6. 17. 위 가처분이의사건(전주지방법원 남원지원 2011카합29호)에서 위 가처분결정을 인가한다는 결정을 받았고, 그 결정문을 피고에게 제출하였는데, 피고는 2011. 8. 1. 원고에 대하여 ‘① 토지 소유자가 법적 분쟁을 계속 진행하고 있고 향후 임시의 지위가 변경되었을 경우 법적 안정성 및 행정기관의 신뢰문제와 건축법 등으로 치유하기 힘든 건축물이 조성될 것으로 보여 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1의2호 규정에 의거 민원서류에 흠이 있는 것으로 판단되고, ② 인근 주민들의 집단민원사항에 대한 해소노력이 미흡하다’는 요지의 반려사유를 들어 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 종전 처분’이라 한다)을 하였다.
나. 이 사건 처분의 경위
1) 원고는 이 사건 종전 처분에 불복하여 2011. 8. 18. 전라북도 행정심판위원회에 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 위 위원회는 2011. 10. 26. 원고의 청구를 기각하였다.
2) 이에 원고는 2012. 1. 25. 이 법원에 이 사건 종전 처분에 대한 취소소송을 제기한 결과, 이 법원은 2012. 9. 18. ① 이 사건 종전 처분의 처분사유 중 건축법 시행규칙상 민원서류흠결에 관한 부분은 원고가 피고에게 보완서류로 제출한 법원의 각 결정이 이 사건 토지의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고가 이 사건 신청 당시 건축할 대지의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 흠결하였다고 볼 수 없어 이유 없고, ② 인근주민들의 집단민원사항 해소노력이 미흡하다는 처분사유 또한 이유 없다는 이유로 이 사건 종전 처분을 취소한다는 내용의 판결(전주지방법원 2012구합437호, 이하 ‘종전 처분에 대한 취소판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 2012. 10. 5. 확정되었다.
3) 그 후 피고는 2012. 11. 28. 원고에게, ‘① 이 사건 신청지는 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조, 순창군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례(이하 '이 사건 조례‘라 한다) 제3조에 따른 가축사육제한지역으로, 건축법 제11조 제5항에 의한 건축허가시 의제처리사항에 해당되는 가축분뇨법 제11조의 가축분뇨배출시설 설치허가가 불가하고, ② 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1의2호 규정에 의한 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리가 미확보되었다’는 처분사유를 이유로 이 사건 신청을 불허하는 내용의 재처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 근거 조례의 무효 주장 등
① 이 사건 처분의 근거 규정인 이 사건 조례 제3조 제2항(이하 '이 사건 조례 조항’이라 한다)은 종전 처분에 대한 취소판결의 변론종결일인 2012. 8. 14. 이전인 2012. 4. 16.에 개정·공포되었는바, 피고가 이 사건 조례 조항을 이 사건 처분의 처분근거로 삼은 것은 종전 처분에 대한 취소판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, ② 이 사건 조례 조항은 그 위임의 근거법률인 가축분뇨법 제8조 제1항 각 호에서 정한 지역에 해당하는지 여부를 불문하고 가축사육제한지역의 범위를 규정함으로써 모법에서 정한 위임의 범위와 한계를 벗어나 무효이고, ③ 설령 이 사건 조례 조항이 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니라고 하더라도, 피고는 이 사건 처분 이전에 토지이용규제기본법에 의거 가축분뇨법 제8조 제1항, 이 사건 조례 제3조 제1항에 따른 가축사육제한구역의 지정행위에 따른 지형도면 고시를 한 바 없어 그 가축사육제한구역 지정은 효력이 없다고 할 것임에도, 피고는 이 사건 조례 조항을 근거로 이 사건 처분을 하였는바, 이 부분 처분사유는 그 하자의 정도가 중대·명백하므로 이 사건 처분은 당연 무효이다.
2) 대지사용권리를 확보하지 못하였다는 처분사유의 위법 주장
이 부분 처분사유는 종전 처분에 대한 취소판결에서 위법성이 인정된 사유로, 피고가 다시 위 처분사유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 취소판결의 기속력에 관한 행정소송법 제30조 제2항을 위반하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
라. 판단
1) 근거 조례의 무효 주장 등에 관한 판단
가) 이 사건 조례 조항은 종래 돼지에 대한 가축사육제한지역을 주거밀집지역 등으로부터 ‘1,000m 이내’로 규정하였던 것을 ‘2,000m 이내’로 확대하는 것으로 2012. 4. 16. 순창군 조례 제2133호로 개정·공포된 사실, 이 사건 조례는 그 부칙에 그 시행 당시 가축분뇨배출시설 설치허가를 신청한 경우에 대하여 종전의 규정을 적용한다는 취지의 경과규정을 두고 있지 않은 사실, 피고가 2012. 11. 28. 위와 같이 개정된 이 사건 조례 조항을 근거로 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 시점의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것으로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으므로(대법원 1997. 2. 4.자 96두70 결정, 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 등 참조), 피고가 이 사건 종전 처분 후에 개정·공포된 이 사건 조례 조항을 근거로 이 사건 처분을 하였다고 하더라도 종전 처분에 대한 취소판결의 기속력에 반하는 것은 아니라고 할 것이다.
나) 한편 피고는 이 사건 소송 과정에서 이 사건 신청지가 가축사육제한지역 내에 있다는 처분사유와 관련하여, 이 사건 신청지가 인근 인계농공단지로부터 1.7㎞ 지점에 위치하여 가축사육제한지역 내에 있고, 이 사건 신청지로부터 2,000m 이내에는 △△마을 등 7개 마을 421가구 915명이 거주하는 주거밀집지역이 존재하므로 이 사건 신청지는 이 사건 조례 조항에 따른 가축사육제한지역 내에 위치한다는 것으로 이 부분 처분사유를 구체화하였는바, 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 이 사건 조례 조항의 유효 여부 및 가축사육제한지역 지정의 효력 유무에 관하여 본다.
(1) 이 사건 조례 조항의 유효 여부
이 사건 조례 조항의 모법인 가축분뇨법 제8조 제2항은 ‘시장·군수·구청장은 지역 주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다’고 규정하면서, 각 호에서 ‘주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 수도법 제7조의 규정에 따른 상수원 보호구역, 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호), 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역(제3조)’을 규정하고 있다.
그런데 이 사건 조례 제3조 제1항은 ‘군수는 가축분뇨법 제8조 제1항에 따라 주민의 쾌적한 생활환경의 유지 및 수질보전을 위하여 ’일정한 지역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다’고 규정하고, 제3조 제2항은 가축사육제한지역으로 주거밀집지역{5호 이상 인가(주민등록상)가 밀집된 지역을 말하며, 주거밀집지역 주택간 거리는 각 부지경계로부터 100m 이내로 한다(제2조 제6호)}·농공단지, 적성정수장 취수지점 상류 국가하천의 부지경계와 복흥면 대가저수지 만수위선(집수구역만 해당), 온천원 보호지구 및 각 그 지구로부터 돼지의 경우 직선거리 2,000m 이내, 개·닭·오리·젖소의 경우 직선거리 1,200m 이내, 소·말·양·사슴의 경우 직선거리 500m 이내의 지역을 가축사육제한지역으로 하고, 다만 주거밀집지역의 경우 해당마을에 주민등록된 세대 중 70퍼센트 이상의 동의를 얻은 경우는 제외한다‘고 규정하고 있다.
살피건대, 이 사건 조례 조항 중 ‘주거밀집지역 및 그로부터 각 가축별 가축사육제한거리 이내의 지역’은 가축분뇨법 제8조 제1항 제1호의 ‘주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호)’을, ‘적성정수장 취수지점 상류 국가하천의 부지경계와 복흥면 대가저수지 만수위선(집수구역만 해당), 온천원 보호지구’는 같은 법 제8조 제1항 제2호의 ‘그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’을 각 구체화한 것으로 볼 수 있어 각 모법의 위임범위와 한계를 벗어난 것으로 단정할 수 없다고 할 것이다.
그러나 갑 제7 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 농공단지는 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따라 농어촌정비법 제2조 제1호에 따른 농어민의 소득증대를 위한 산업을 유치·육성하기 위하여 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지정한 산업단지 중의 하나로, 가축분뇨법 제8조 제1항 제2호에서 정한 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역 또는 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역의 하나로 보기 어려운 점, ② 이 사건 신청지 인근에 위치한 인계농공단지를 보더라도, 도복강관, 특장차, 자동차부품, 파형강관 등 수질환경보전과 무관한 업체들이 입주하여 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조례 조항 중 ‘농공단지 및 각 그로부터 돼지의 경우 직선거리 2,000m 이내의 지역’ 부분은 모법 규정의 위임범위와 한계를 일탈한 것으로서 무효라고 할 것이다.
따라서 이 부분 처분사유는 무효인 조례 조항에 근거한 것으로서 위법하다.
(2) 이 사건 조례에 따른 가축사육제한지역 지정의 효력 유무
토지이용규제기본법 제2조 제1호, 제5조 제1호 및 [별표]에 의하면, 가축분뇨법 제8조에 따른 가축사육제한지역은 토지이용규제를 하는 지역·지구에 해당하는데, 토지이용규제기본법 제8조 제2항, 제3항에 따르면, 지방자치단체의 장이 지역·지구 등을 지정하는 경우에는 지형도면 또는 지적도 등에 지역·지구 등을 명시한 도면(이하 ‘지형도면 등’이라 한다)을 작성하여 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하고, 위와 같은 지역·지구 등의 지정의 효력은 지형도면 등을 고시함으로써 발생하게 된다.
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 조례가 2012. 4. 16. 개정·공포되어 시행된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 위 조례에 따른 가축사육제한지역에 대한 지형도면을 고시하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 조례에 따른 가축사육제한지역의 지정은 효력이 없다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 조례 조항에서 가축사육제한지역으로 ‘주거밀집지역·농공단지·적성정수장 취수지점 상류 국가하천의 부지경계와 복흥면 대가저수지 만수위선(집수구역만 해당)·온천원보호지구’ 및 그 인근지역으로 그 범위를 직접 지정한 이상 토지이용규제기본법 시행령 제7조 제3항 제1호 나목에서 규정한 ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’에 해당하므로, 별도로 지형도면 등을 고시할 필요 없이 위 조례가 공포된 날부터 가축사육제한지역 지정의 효력이 발생한다는 취지로 주장하나, 앞서 든 각 증거 및 을 제7호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 가축사육제한지역의 지정은 해당지역 토지소유자의 재산권 행사에 중대한 영향을 끼치는 행정행위이므로 해당지역이 구체적으로 특정되어야 할 필요가 있는 점, ② 이 사건 조례 제2조 제6호의 내용에 비추어 주거밀집지역의 해당 여부에 관하여도 별도의 판단이 필요한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고의 지형도면의 고시 없이 가축사육제한지역 지정의 효력이 발생한다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
따라서 이 부분 처분사유도 위법하다.
2) 대지사용권리를 확보하지 못하였다는 처분사유의 위법 주장에 관한 판단
가) 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있고, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당하는데(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003두14161 판결 등 참조), 여기에서 새로운 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조).
나) 피고는 이 사건 소송 과정에서 이 사건 토지의 일부 지분의 소유자가 종전 처분에 대한 취소판결의 변론종결일 이후 소외 2로 변동되었고, 원고가 피고의 2차 보완요구에 응하여 제출한 전주지방법원 남원지원 2011카합29호 가처분인가결정의 효력은 위 사건의 당사자가 아닌 소외 2에게 미치지 아니하므로 원고가 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 확보하지 못하였다는 취지로 이 부분 처분사유를 구체화하였는바, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 이 사건 종전 처분 이후인 2012. 7. 26. 위 (주소 생략) 임야 12,285㎡ 중 12,285분의 3,967 지분(이하 ‘이 사건 임야 일부지분’이라 한다)에 관하여 2012. 7. 26. 매매를 원인으로 소외 2 명의의 소유권일부이전등기가 마쳐진 사실은 인정된다.
그러나 위 인정사실에다가 앞서 든 각 증거 및 갑 제1, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 토지를 이용하여 이 사건 축사를 건축한다는 것이 알려지자 인근의 ○○면 주민들은 이를 저지하기 위하여 ‘△△리 축사 신축 반대위원회’를 만들었고, 그 위원장인 소외 2는 소외 1이 원고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 원고로부터 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급받았음을 알면서도 소외 1에게 이 사건 토지를 다시 자신에게 매도하도록 요구하여 2011. 3. 11. 소외 1과 사이에 이 사건 토지를 대금 5,200만 원에 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 같은 날 계약금 500만 원을 지급받은 다음 이 사건 임야 일부지분에 관하여 2011. 3. 11. 소유권일부이전청구권가등기를 마쳤던 사실, 이에 원고는 2011. 4. 28. 전주지방법원 남원지원 2011카합22호로 원고가 이 사건 신청지상에 축사를 신축함에 관하여 이 사건 토지에 대한 토지사용권자의 지위에 있음을 임시로 정한다는 내용의 가처분결정을 받았고, 2011. 6. 17. 위 가처분결정에 관한 가처분이의사건에서 가처분인가결정을 받았으며, 위 가처분결정은 2012. 4. 3. 항고기각으로 확정된 사실, 원고는 2011. 5. 30. 소외 1과 소외 2를 상대로 전주지방법원 남원지원 2011가단1492호로 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기의 소를 제기하였는데, 그 결과 전주지방법원 남원지원은 2012. 1. 18. 소외 1과 소외 2 사이의 위 매매계약은 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이므로 소외 2는 소외 1에게 이 사건 임야 일부지분에 관한 그 명의의 소유권일부이전등기청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고, 소외 1은 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 판결을 선고한 사실, 소외 2는 종전 처분에 대한 취소소송의 사실심 변론종결일인 2012. 8. 14. 이전인 2012. 7. 26. 이 사건 임야 일부지분에 관하여 위 소유권일부이전청구권가등기에 기하여 소유권일부이전등기를 마쳤던 사실(한편 당시 위 판결에 대하여는 소외 1 및 소외 2가 항소하여 전주지방법원 2012나1545호로 항소심 계속 중이었다)을 인정할 수 있다.
여기에다가 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 토지의 일부지분에 관한 소유권이전등기를 경료받기는 하였으나, 소외 1은 이 사건 토지의 과반수 지분권자로서 민법 제265조에 따라 이 사건 토지의 다른 공유자인 소외 2와 협의 없이 단독으로 관리행위를 할 수 있는바, 원고가 이 사건 토지의 과반수 지분권자인 소외 1을 상대로 토지사용승낙의 의사표시 가처분결정을 받은 이상 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1의2호에서 정한 ‘건축할 대지의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’로 소외 2의 토지사용승낙서가 별도로 필요하다고 보이지는 아니하는 점, ② 종전 처분에 대한 취소소송의 변론종결일 이전인 2012. 1. 18.에 ‘소외 2는 소외 1에게 위 가등기의 말소등기절차를 이행하라’는 내용의 제1심판결이 선고되었으나, 소외 2는 위 판결에 대한 항소심 계속 중이던 2012. 7. 26. 위 가등기에 터잡아 이 사건 임야 일부지분에 관하여 소유권일부이전등기를 마쳤던 점(그 후 2012. 12. 14. 위 판결에 대하여 항소심 법원은 소외 1과 소외 2의 항소를 모두 기각하고, 소외 2는 소외 1에게 위 소유권일부이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다) 등의 제반 사정을 보태어 보면, 피고가 이 사건 처분사유로 주장하고 있는 이 사건 임야 일부지분에 관하여 소외 2 명의의 소유권일부이전등기가 경료되었다는 사실은 종전 처분에 대한 취소판결의 변론종결일인 2012. 8. 14. 이전에 발생한 사유로서 이 사건 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유로 봄이 상당하다고 할 것이다.
따라서 피고가 대지사용권리를 확보하지 못하였다는 처분사유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 종전 처분에 대한 취소판결의 기속력에 반하고, 행정소송법 제30조 제2항에 위반되어 위법하다.
3) 소결
결국 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]