【판시사항】

예비행위의 방조행위를 방조범으로 처벌할 수 없다는 사례

【판결요지】

피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B의 부탁을 받고 그가 건네주는
일화 13,810,000원엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 제15 C 기관실 보조발전기
속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본건 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였다.
그러나 예비행위의 방조행위는 방조범으로 처단할 수 없다.

【참조조문】

관세법 제179조
,
형법 제32조

【전문】

【피고인, 항소인】

【항 소 인】

검사 및 피고인들

【원심판결】

제1심 부산지방법원(79고합17 판결)

【주 문】

원심판결중 피고 A, 동 D에 대한 부분을 파기한다.
피고인 D를 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 D에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
피고인 A는 무죄
피고인 B의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

【이 유】

피고인들의 변호인(국선)의 항소이유 제1점 및 피고인 A의 항소이유 제1점의 요지는
원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 함에 있고, 동 항소이유 제2
점, 피고인 B의 항소이유 및 피고인 D의 변호인(사선)의 항소이유의 요지는 원심
의 양형은 너무 무거워 부당하다 함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형은 너무
가벼워 부당하다 함에 있다.
먼저 피고인 B, D의 각 변호인, 동 B의 각 항소이유 및 검사의 동 피고인
들에 대한 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 동
피고인들에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였
다고 볼만한 자료없으므로 위 사실오인의 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다.
동 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 기록에 드러난 바, 동 피고인들의 연령, 성행, 지능
과 환경, 범행의 동기 수단 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하
면 피고인 B에 대한 원심의 양형은 적절하고 결코 너무 무겁다거나 너무 가벼워 부당
하다고는 인정되지 아니하나 피고인 D에 대한 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하
다고 인정되므로 형사소송법 제 364조 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을
파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 동 피고인에 대한
원심 판시의 각 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항,
제4항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제181조, 형법 제30조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기
징역형을 선택하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제5항에 의하여 벌금을 병과하기
로 하되 동 피고인에게는 본건 범행에 가담하게 된 경위가 상 피고인 B의 권유에 있고
가정주부로서 초범이며 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등, 정상에 참작할 만한
사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 유기징역형을 작량 감경하고
그 형기 및 벌금액 범위내에서 동 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 10,384,000원에 처하고 위
벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 50,000원을 1일
로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구
금일수중 110일을 위 징역형에 산입하기로 하되 피고인에게는 위 설시와 같은 정상을 참작
하여 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집형을 유예하고 형
법 제59조를 적용하여 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.
다음 피고인 A 및 동 변호인(국선)의 항소이유 제1점 사실오인의 주장에 대하여 살
피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 원심판시의 동 피고인에 대한 범죄
사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼만한 아무런 증거없다.
직권으로 살피건대, 원심은 피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B
의 부탁을 받고 그가 건네주는 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 한
국냉동주식회사 소속 제15C 기관실 보조발전기속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본
건 범죄를 방조하였다 하여 피고인 A를 상피고인 B의 본건 금괴 무면허 수입에
비행위의 방조법으로 처단하였다.
그러나 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 원
심은 피고인 A를 본건 금괴 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필
경 원심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없으
므로 형사소송법 제364조 제2항 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기
하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
동 피고인에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 A는 위 1항과 같이 피고인 B의
부탁을 받고 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 이를 위 선박기관실 보조발전기 속에
은익하여 줌으로써 피고인 B의 범죄를 방조하였다"라 함에 있는 바, 동 피고인의 행위
가 죄가 되지 아니함은 앞에 설시한 바와 같으므로 동 피고인에 대한 공소사실은 결국 형사
소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.