【판시사항】

[1]
구 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항에서 규정한 '기부행위'의 의미 및 자원봉사자들에게 일당 등 금품을 제공한 경우 '기부행위'에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 피고인이 아무런 대가의 약정 없이 자원봉사자의 도움을 받아 사전선거운동을 한 후 기름값 명목으로 위 자원봉사자에게 금품을 제공하였다면 이를 정당한 대가관계에 의한 채무의 이행이라고 볼 수는 없으므로 기부행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】

[1]

구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조
,

제113조

[2]

구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조
,

제113조

【참조판례】

[1]

대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결(공1997상, 260)

【전문】

【피고인】

【상고인】

피고인

【변호인】

법무법인

【원심판결】

광주고법 2004. 10. 7. 선고 2004노484 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
1.  구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다)은 제113조에서 "후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다."고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결, 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조).
원심이 유지한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 D에 대한 이 사건 금품제공은 공직선거법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니함이 명백하고, 피고인의 위 기부행위의 시기와 목적, 피고인과 D의 관계 등에 비추어 보면 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 
2.  공직선거법 제112조 제1항의 '기부행위'라 함은 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로 같은 법 제112조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바, 원래 자원봉사자란 선거운동에 대한 대가를 받지 아니하고 자발적으로 선거운동을 하는 사람을 말하므로 만일 피고인이 무상으로 선거운동을 할 진정한 의미의 자원봉사자로 하여금 선거운동을 하게 한 후 금품을 제공하였다면 이는 같은 법 제112조 제1항 제1호의 '기부행위'에 해당될 것이고, 또는 유상으로 선거운동을 하기로 약정하였더라도 제공하는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거나 노무는 형식적으로 제공받고 대가만 지급하는 경우에는 노무에 대한 대가로 볼 수 없는 금품제공 부분은 '기부행위'에 해당할 것이나, 이와는 달리 명목상 자원봉사자라고 부르더라도 처음부터 대가를 지급하기로 하고 선거운동을 할 사람을 모집하여 선거운동을 하게 하고 그 대가로서 일당을 지급하였다면 이들은 진정한 의미의 자원봉사자는 아니고, 이는 일종의 유상계약이고 일당의 지급은 채무의 이행에 불과하여 기부행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 아무런 대가의 약정 없이 D의 도움을 받아 사전선거운동을 한 후 기름값 명목으로 D에게 금품을 제공하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 이러한 금품의 제공을 정당한 대가관계에 의한 채무의 이행이라고 볼 수는 없으므로 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 
3.  그렇다면 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 기부행위의 금지 또는 그 위법성 조각에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.