【판시사항】

행정소송에서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준이 되는 법령과 사실상태 및 흠 있는 행정행위의 치유가 허용되는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】

행정소송법 제19조, 제27조[행정소송재판일반]

【전문】

【원고, 피상고인】

별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구 외 2인)

【피고, 상고인】

서울특별시 성북구청장 (소송대리인 변호사 김정술)

【피고 보조참가인】

석관1주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김정술)

【원심판결】

서울고법 2011. 5. 18. 선고 2010누20654 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  상고이유 제1점에 대하여
재건축정비사업조합 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 참조), 조합설립인가처분에서 인가받은 사항을 변경하는 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분이 유효하게 존재함을 전제로 그중 인가받은 사항을 일부 변경하는 처분으로서 원칙적으로 그 변경된 부분에 대해서만 효력이 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 변경인가처분이 있다고 하더라도 당초 조합설립인가처분을 다툴 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 2008. 11. 20.자 설립인가처분과 조합원의 신규가입을 이유로 한 마지막 설립변경인가처분인 2010년 11월자 설립변경인가처분, 조합정관 변경을 이유로 한 2009. 6. 5.자 설립변경인가처분 및 정비구역 확장을 이유로 한 2011. 1. 13.자 설립변경인가처분은 여전히 그 무효를 다투고 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 소의 이익에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 없다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 제소기간을 준수하여 2008. 11. 20.자 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 항고소송의 제소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
3.  상고이유 제3점에 대하여
행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으며, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 토지 또는 건축물 소유자의 동의서가 추가로 제출됨으로써 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상의 동의율 요건이 충족되었으므로 2008. 11. 20.자 설립인가처분의 흠이 치유되었거나 그 요건이 보완되었다는 피고의 주장에 대하여, 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제3항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 가지고 있고, 흠 있는 2008. 11. 20.자 설립인가처분의 치유나 전환을 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지 또는 건축물 소유자에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없다는 점 등을 이유로 이를 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 흠이 있는 행정행위의 치유에 관한 법리오해, 이유불비 등의 위법이 없다.
그리고 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리 하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 
4.  상고이유 제4점에 대하여
행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택재건축사업의 시행은 이 사건 정비구역 내 토지 또는 건축물 소유자의 권리와 의무에 미치는 영향이 중대하고, 참가인은 2011. 1. 14. 피고에게서 사업시행계획을 인가받은 다음 2011. 3. 7.부터 4. 6.까지 조합원을 상대로 분양신청을 받았는바, 이러한 정도의 사업 진척만으로는 주택재건축사업이 상당한 정도로 진행되었다고 보기 어려우며, 2008. 11. 20.자 설립인가처분 등을 취소하고 새로이 조합설립인가절차가 진행되더라도 종전과 동일한 결과에 이른다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 2008. 11. 20.자 설립인가처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 보이지 않는다는 이유로, 사정판결의 필요성이 있다는 피고의 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사정판결의 필요성에 관한 법리를 오해하고 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.
 
5.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 부담하고 나머지 부분은 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]