【판시사항】

지방자치단체가 철거에 대한 보상으로 토지를 분양하여 주기로 합의하였음에도 그 효력 발생에 필요한 조처를 취하지 아니함으로써 그 보상합의가 효력을 발생하지 못하게 한 불법행위를 저지른 경우, 그로 인한 소극적 손해 산정의 기준 시점(=보상합의에서 정한 이행기) 및 이와 같이 산정된 손해가 통상손해인지 여부(적극)

【판결요지】

지방자치단체가 철거에 대한 보상으로 토지를 분양하여 주기로 합의하였음에도 그 효력 발생에 필요한 조처를 취하지 아니함으로써 그 보상합의가 효력을 발생하지 못하게 한 불법행위를 저지른 경우, 그로 인한 소극적 손해는 보상합의가 법령상의 요건을 제대로 갖추어 보상합의에 정하여진 내용대로 토지를 분양받았더라면 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못하게 된 것을 의미하므로 그 손해액을 산정함에 있어서는 지방자치단체의 위법행위가 없었더라면 이익을 취득하였을 시기, 즉 보상합의가 유효하였더라면 그 내용에 따라 토지의 분양이 이행되어야 할 시기에 있어서 합리적으로 산정된 시가를 기준으로 하여야 할 것이고, 이와 같이 산출된 손해액은 객관적으로 보아 상당한 정도로 예측이 가능한 것으로서 통상의 손해에 해당하므로 지방자치단체가 이를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 따라 배상범위가 달라지는 것이 아니다.

【참조조문】

민법 제393조, 제750조, 제763조

【참조판례】

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235), 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다53372 판결(공1996상, 884), 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결(공1998하, 2054)

【전문】

【원고, 상고인】

주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)

【피고, 피상고인】

부산광역시 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일 외 1인)

【제1차환송판결】

대법원 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결

【주 문】

원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, ① 원고와 피고 사이에서 피고가 부산 해운대구 수영만을 매립하는 과정에서 원고가 유선사업을 하면서 사용하던 선착장의 철거에 따른 보상으로 1987. 1. 20. 피고가 위 매립지 상에 설치할 계획으로 있는 종합유람선 선착장의 배후지 일부를 원고에게 사무실 등을 건립하도록 분양하여 주기로 하고, 그 분양면적에 관하여 원고가 필요로 하는 건축물의 바닥면적 140평을 확보하여 주되 그 지역이 상업지역으로서 건폐율이 70%인 경우에는 200평을 분양하고 만약 건폐율이 그 이하일 경우에는 그에 따른 건물바닥면적 140평이 확보되도록 분양 토지 면적을 다시 조정하여 주기로 합의가 이루어진 사실, ② 그 후 원고가 설치한 위 선착장은 철거되고 1988. 5. 10. 그 일대에 매립공사가 완료되자 피고는 1989. 3. 31. 위 보상합의에 의거하여 원고에게 분양할 토지 부분으로 매립지인 부산 해운대구 (주소 생략) 중 200평을 위치를 특정하여 가분할한 도면을 송부한 사실, ③ 피고가 위 매립지 일대를 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2에 의한 도시설계 구역으로 지정하여 1991. 2. 7. 건설부장관의 승인을 얻어 1991. 5. 28. 공고하여 확정한 도시설계에 의하면 위 종합유람선 선착장의 배후지 일대가 특별사업구역으로 지정되어 건축물의 최대건폐율은 50% 이하이고, 건축선은 도로경계에서 5m 이상 후퇴하여야 하며, 대지 내 조경면적은 대지면적의 20% 이상으로 한다는 등 건축물 기준을 대폭 강화한 결과 원고가 위 기준에 따라 건축바닥면적 140평의 건물을 신축하려면 최소한 280평(925.6㎡)의 토지가 필요하게 되었고, 이를 피고가 1989. 3. 31. 위와 같이 위치를 특정하여 가분할한 200평을 기준으로 특정하면 원심 판시 도면 표시 925.6㎡(이하 이 사건 토지라 한다)가 된다는 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에서 피고가 원고의 선착장 철거에 따른 보상으로 1987. 1. 20. 피고 소유의 토지를 분양하여 주기로 합의가 이루어졌다면 피고로서는 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 및 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 등 관계 법령 소정의 분양계약서를 작성하는 등 법령상의 요건과 절차를 거쳐 위 보상합의가 그 효력을 발생하도록 조처할 의무가 있음에도 불구하고 이러한 조처를 취하지 아니함으로써 그 보상합의가 효력을 발생하지 못하게 되었고, 피고의 위와 같은 행위는 위법한 것이어서 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 전제하고, 이러한 피고의 손해배상의무에는 원고가 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 이 사건 보상합의가 효력을 발생하지 아니하게 됨에 따라 선착장 철거에 대한 피해보상책으로 피고로부터 분양받기로 한 이 사건 토지를 분양받지 못하게 됨으로써 그 보상합의가 효력을 발생하여 이 사건 토지를 분양받았더라면 얻을 수 있었던 이익을 상실하는 소극적 손해에 대한 배상도 포함된다고 하면서, 그 손해액은 피고가 불법행위를 한 보상합의 당시인 1987. 1. 20.을 기준으로 하여 산정한 이 사건 토지의 시가에서 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 토지에 대한 분양대금을 공제한 금 78,780,640원(235,102,400원－280평×558,292원)이라고 판시하고, 피고가 이 사건 보상합의에서 분양하기로 한 토지가 특별사업구역으로 지정되었음을 내세워 이를 분할하여 분양할 수 없다고 원고에게 통지한 1991. 5. 1. 당시의 이 사건 토지의 시가를 기준으로 하여 원고가 입은 손해액을 산정하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고의 불법행위일인 1987. 1. 20. 이후 이 사건 토지의 시가가 상승됨으로써 입은 손해는 특별사정에 의한 손해로서 불법행위 당시 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 배상할 의무가 있다고 전제하고, 이 사건 불법행위 당시 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 피고는 이 사건 불법행위일 이후 상승된 이 사건 토지의 시가 상당의 손해에 대하여는 이를 배상할 의무가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
 
2.  판 단
원심이 인정한 소극적 손해는 보상합의가 법령상의 요건을 제대로 갖추어 원고가 보상합의에 정하여진 내용대로 이 사건 토지를 분양받았더라면 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못하게 된 것을 의미하므로 그 손해액을 산정함에 있어서는 피고의 위법행위가 없었더라면 원고가 이익을 취득하였을 시기, 즉 보상합의가 유효하였더라면 그 내용에 따라 이 사건 토지의 분양이 이행되어야 할 시기에 있어서 합리적으로 산정된 시가를 기준으로 하여야 할 것이고, 이와 같이 산출된 손해액은 객관적으로 보아 상당한 정도로 예측이 가능한 것으로서 통상의 손해에 해당하므로 피고가 이를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 따라 배상범위가 달라지는 것이 아니라고 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 당초 보상합의에서 분양면적을 이 사건 토지 일대의 건폐율에 따라 조정하기로 합의가 이루어졌으므로 그 합의가 유효하였더라면 건폐율이 확정되어야 보상합의가 적법하게 이행이 될 수 있다고 할 것인데, 원고가 이 사건 토지 일대에 대하여 도시설계를 수립하여 건설부장관의 승인을 거쳐 공고를 마친 1991. 5. 28.에 이르러 건폐율 등이 확정되고 이에 따라 피고가 보상합의에 의한 분양을 하여 줄 이행의무가 확정되어 마땅히 그 내용대로 원고에게 이행되어야 하였을 것이므로 이 시기를 기준으로 원고의 소극적 손해를 산정하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 보상합의시가 불법행위시라는 이유로 그 당시를 기준으로 손해액을 산정한 조치에는 불법행위에 있어서의 통상의 손해 및 그 손해액 산정의 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
 
3.  그러므로 원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.