【판시사항】

[1] 의장의 유사 여부 및 창작성 유무의 판단 기준
[2] '광고등'에 관한 등록의장이 인용의장과 유사하고 그 창작성도 인정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 의장의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성, 즉 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함은 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도이면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 창작성이 인정된다고 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 의장들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니한다면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적, 기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다.
[2] '광고등'에 관한 등록의장이 인용의장과 유사하고 그 창작성도 인정할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 의장법(1997. 8. 22. 법률 제5354호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2항
[2] 구 의장법(1997. 8. 22. 법률 제5354호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91후1144 판결(공1992, 1724), 대법원 1995. 11. 21. 선고 94후920 판결(공1996상, 60), 대법원 1995. 11. 24. 선고 93후114 판결(공1996상, 225), 대법원 1995. 12. 22. 선고 95후873 판결(공1996상, 548), 대법원 1996. 11. 12. 선고 96후443 판결(공1996하, 3581)

【전문】

【심판청구인, 상고인】

심판청구인 (소송대리인 법무법인 아람 담당변호사 서익원 외 3인)

【피심판청구인, 피상고인】

피심판청구인

【원심심결】

특허청 항고심판소 1997. 7. 31. 자 96항당72 심결

【주 문】

원심심결을 파기하고 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심은, '광고등'에 관한 이 사건 등록의장을 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장들인 갑 제4호증의 인용의장(1) 및 갑 제5호증의 인용의장(2)와 대비하면서, 이 사건 등록의장은 정·배면도 및 좌·우측면도의 상부에서 하부 방향으로 5/6 길이만큼 12줄의 선 모양이 표현되어 있고, 정면도와 배면도의 하부 1/6 길이에는 상부에서 내려오는 두 개의 선이 유선형을 이루며, 좌·우측면도의 중앙선은 하단 밑 부분까지 연결되고, 정면도 중앙부에는 중앙선을 중심으로 양쪽에 직사각형 형태의 모양이 상부 약간 아래쪽으로부터 하부 방향으로 표현되어 있으며, 저면도에는 크고 작은 두 개의 원 모양에 여섯 개의 선 모양이 표현되어 있고, 전체적으로 끈을 매기 위한 고리가 상부, 하부 및 저면도에 각 네 개씩이 형성되어 있는데 비하여, 인용의장(1)이나 인용의장(2)에서는 위와 같은 이 사건 등록의장의 형상·모양과 동일·유사한 형상이나 모양을 찾아볼 수 없고, 또한 이 사건 등록의장은 내부에 송풍기와 전등이 설치되어 있어서 전체적으로 감득되는 의장적 심미감에 있어서 인용의장들과 차이가 있어, 용이하게 창작할 수 있는 의장이라고 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 등록의장이 무효라는 심판청구인의 주장을 배척하였다. 
2.  그러나 의장의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성, 즉 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함은 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 창작성이 인정된다고 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 의장들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니한다면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적, 기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96후443 판결 참조).
이 사건에서 보면, 이 사건 등록의장은 투명 비닐, 금속 및 합성수지포로 된 재질로서 내부 저면에 설치된 송풍기를 구동시킴에 의하여 광고등의 형체를 유지토록 하고 실내 또는 실외에 설치하여 내부에 전구를 점등시킴에 의하여 광고 및 장식용등으로 사용함과 아울러 필요시 광고문구를 부착하여 사용할 수 있는 음료수 캔 형태의 광고등의 형상과 모양임을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 등록의장이 표현된 물품의 특성 등에 비추어 볼 때, 이 사건 등록의장에서는 광고등의 전체적인 형상이 큰 의미가 있는 것이고, 광고문구 등을 부착하면 가려져서 보이지도 아니할 광고등 표면의 선 모양이나 끈을 매기 위한 고리 또는 내부에 설치된 송풍기나 전구 등이 이 사건 등록의장의 본질적인 특징이 표출되어 있는 요부라고 볼 수는 없으며, 한편, 인용의장(1)은 내구성이 있는 비닐을 입힌 직물로 제작되어 공기로 부풀릴 수 있는 음료수 캔 형태의 광고용 기구의 형상과 모양이고, 인용의장(2)는 마개가 달린 음료수 캔 형태를 본뜬 부풀릴 수 있는 플라스틱 구조물의 형상과 모양이므로, 이 사건 등록의장과 인용의장들을 전체적으로 대비 관찰하면, 이 사건 등록의장이 인용의장들과 그 의장적 심미감에 있어서 차이가 있다고 볼 수 없어 이 사건 등록의장은 인용의장들과 유사한 의장이라고 보아야 할 것이고, 위와 같은 광고등 표면의 선 모양이나 끈을 매기 위한 고리 또는 내부에 설치된 송풍기나 전등 등은 인용의장들의 단순한 상업적, 기능적 변형에 지나지 아니하므로, 이로써 이 사건 등록의장의 객관적 창작성을 인정하기도 어렵다.
그런데도 원심은 이 사건 등록의장이 인용의장들과 유사하지 아니한 의장이고 그 창작이 용이하지도 아니하다고 판단하였으니, 원심심결에는 의장의 유사 여부 내지 창작용이성의 판단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 
3.  그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.