【판시사항】

취득시효에 관한 시효중단 사유인 승인 주장 여부에 관한 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

부동산 소유자가 점유자 내지 그 점유승계자 등을 상대로 그 동안 수없이 그 부동산에 대하여 명도 요구를 하였고, 점유자 내지 그 점유승계자들 또한 소유자에게 그 부동산에 대한 임대·교환·불하 등의 요구를 하였던 점 등으로 미루어 보면, 점유자와 그 점유승계자들의 점유는 소유의 의사가 있는 점유가 아니고 평온한 점유도 아니라는 소유자의 주장은 그 점유승계자들이 그 부동산에 관한 소유권을 승인함으로써 시효가 중단되었다는 주장으로도 볼 수 있으므로, 석명권을 적절히 행사하여 소유자의 주장 취지를 명확히 한 다음 이에 대하여 심리 판단을 하여야 한다는 이유로, 그 석명권을 행사하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

민사소송법 제126조, 민법 제168조 제3호, 제247조 제2항

【참조판례】

대법원 1991. 8. 27. 선고 91다17825 판결(공1991, 2430), 대법원 1994. 10. 7. 선고 94다13244, 13251 판결(공1994하, 2948)

【전문】

【원고(반소피고),상고인】

대한민국 (소송대리인 변호사 배만운)

【피고(반소원고),피상고인】

【피고,피상고인】

【원심판결】

광주고법 1994. 10. 14. 선고 94나1141, 1158 판결

【주문】

원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

상고 이유를 판단한다. 
1.  원심의 사실인정 및 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다)에 관하여 1964. 9. 21. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실과 그 중 본소 청구취지 기재 각 건물(별지 목록 기재 제5부동산의 일부이다)을 그 기재와 같이 피고(반소원고를 포함한다. 이하 피고라고만 한다)들이 각 점유하고 있는 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없다고 전제하고, 채택한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
이 사건 각 부동산은 위 같은 목록 기재 제6부동산 위의 건물 2동과 함께 한 울타리 안의 가대(이하 이 사건 가대라고 한다)로서 모두 소외 1의 소유이었던 사실.
그런데 위 소외 1이 1963. 10. 30.경 소외 2에게 이 사건 가대를 사취당하여 이 사건 가대에 관하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 뒤 같은 해 12. 24. 위 소외 2와의 사이에서 이 사건 가대 중 위 건물 2동만을 제외하고 이 사건 각 부동산을 매매대금 10,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하여 위 소외 2의 사취행위를 추인하면서, 계약금인 금 4,800,000원은 이미 지급된 것으로 하고, 잔대금은 1964. 내에 지급받되 그 중 금 360,000원은 우리 나라의 화폐로, 나머지 금액은 당시의 환율에 따라 미화 22,000달러로 각 지급받기로 약정하였으나, 위 소외 2는 위 잔대금 중 금 360,000원 및 미화 2,000달러만 지급한 상태에서 1964. 6. 9. 원고에게 이 사건 가대를 매매 또는 증여하여 같은 해 9. 21. 이 사건 가대에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료해 주고서도 지금까지 위 소외 1에게 위 매매계약에 따른 잔대금을 지급하지 않고 있는 사실.
그러자 위 소외 1은 원고의 이 사건 가대에 대한 인도 요구를 거부하고, 이 사건 가대를 계속 점유한 채 1966. 10. 20. 이 사건 가대를 위 소외 2에게 사취당하였다는 등의 이유를 들어 위 소외 2 명의의 소유권이전등기와 그에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장하면서 위 소외 2 및 원고 등을 상대로 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하여 1970. 3. 24. 당원에서 패소 확정되기까지(다만 같은 목록 기재 제6부동산 위의 건물 2동에 관하여는 승소 확정되었다) 자기의 소유권을 내세워 항쟁하여 온 사실.
그리고 위 소외 1은 위 소송이 진행중이던 1968. 3. 1. 이 사건 가대를 그의 어머니인 피고 1, 누이인 피고 2에게 증여·인도하여 그 이래 위 피고들이 이 사건 가대를 공동 점유하면서 피고 3·피고 4에게 그 중 일부 건물 부분을 임대하는 등 관리를 하여 오고 있는 사실.
그리고 원심은, 위 소외 1로부터 이 사건 가대를 증여받았다는 피고 1과 피고 2는 위 소외 1이 무권리자임을 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 원고가 위 소외 1 및 피고 1 등을 상대로 그 동안 수없이 이 사건 각 부동산에 대하여 명도요구를 하였고, 이들 또한 원고에게 이 사건 각 부동산에 대한 임대·교환·불하 등의 요구를 하였던 점 등으로 미루어 보면, 위 소외 1과 그의 점유를 승계한 피고 1과 피고 2의 각 점유는 소유의 의사가 있는 점유가 아니고 평온한 점유도 아니라는 원고의 주장에 대하여, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하는 것으로 추정되고 점유자에게 소유의 의사가 있었는가의 여부는 그 점유 권원의 성질이나 소유의 의사를 표시하였는지 여부에 의하여 결정되는 것인데, 위 소외 1의 점유를 승계한 피고 1과 피고 2는 앞서 본 것처럼 위 소외 1로부터 이 사건 가대를 증여받아 이에 포함된 이 사건 각 부동산을 새로운 권원에 터잡아 점유하기 시작하였으므로, 그들의 점유를 소유의 의사로 한 점유가 아니라고 볼 수 없고, 원고의 위 주장과 같이 위 피고들이 위 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이 없게 되었음을 알고 있었다거나 위 소외 1과 함께 원고에게 이 사건 각 부동산에 대한 임대·교환·불하 등의 요구를 하였을지라도 소유의 의사가 없는 점유라거나 평온한 점유가 아니라고 볼 수 없어서, 위 피고들은 한 울타리 안에 있는 이 사건 가대의 일부인 이 사건 각 부동산을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 따라서 피고 1과 피고 2가 이 사건 각 부동산을 공동 점유하기 시작한 위 인정의 1968. 3. 1.로부터 20년이 경과한 1988. 3. 1. 이 사건 각 부동산에 대한 위 피고들의 소유권 취득시효 기간이 만료되었다고 판단하여 피고들에 대하여 청구취지 기재 각 건물로부터 퇴거할 것을 구하는 원고의 본소청구를 기각하고, 이 사건 각 부동산에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 1과 피고 2의 반소청구를 인용하였다.
 
2.  당원의 판단
그러나 원심이 채용한 갑 제8호증의 1의 기재와 제1심 증인 소외 3의 증언 및 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 2, 3, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 소외 1과 원고 사이의 위 소유권이전등기말소 청구소송이 1970. 3. 24. 당원의 판결에 의하여 이 사건 각 부동산에 관하여 위 소외 1의 패소로 확정된 후, 원고는 1981. 10.경 피고 1에 대하여 이 사건 각 부동산을 인도할 것을 요구하였으며, 이에 대하여 피고 1은 1981. 10. 초순경 원고에게 당시 피고 1 소유로서 원고 산하 전남대학교가 사용하고 있었던 광주 북구 용봉동 228의 1 대 2,168㎡와 원심 판결문 첨부 별지 목록 기재 제1, 3, 4, 6 각 대지를 상호 교환하자고 제의하였고, 원고는 피고 1의 요청에 응하여 위 용봉동 소재 대지와 위 같은 목록 기재 제1, 3, 4, 6 각 대지를 상호 교환하거나 위 용봉동 소재 대지와 위 같은 목록 기재 제6부동산 위의 건물 2동을 매수할 목적으로 1982. 3. 26. 위 각 부동산에 관하여 시가감정을 한 사실이 있고, 피고 1은 1983. 2. 23. 문교부에 위 같은 목록 기재 제1, 3, 4, 6 각 대지와 위 용봉동 소재 대지를 교환하도록 하여 달라는 탄원서를 제출하였으며, 이에 대하여 원고는 1983. 3. 5. 피고 1에게 시가감정 결과 위 같은 목록 기재 제1, 3, 4, 6 각 대지와 위 용봉동 소재 대지의 가격은 너무 차이가 커서 국유재산법상 교환이 불가하다는 통지를 하였으며, 피고 1은 1985. 10. 이후 수차에 걸쳐 원고에게 우선 위 용봉동 소재 대지를 매수하여 주면 그 후 위 같은 목록 기재 제6부동산 위의 건물 2동의 매매에 관하여 협의하겠다고 주장하였고, 이에 따라 원고가 1986. 10. 10. 피고 1로부터 위 용봉동 소재 대지를 매수한 후 같은 해 11. 10. 피고 1에 대하여 이 사건 각 부동산의 명도를 요구한 사실, 위 협의 과정에서 원고가 1986. 7. 31. 피고 1측에 대하여 원고가 용봉동 소재 대지를 매수하는 경우에는 피고 1측에서는 이미 국유로 된 이 사건 각 부동산에 관하여 임대차계약을 체결하고 차임을 납부하여야 한다고 하자, 피고 1의 딸로서 협의에 응하고 있던 소외 4가 피고 1측의 소유로 되어 있는 건물 2동의 부지인 위 같은 목록 기재 제6부동산에 관하여만 임대차계약을 체결하여 이를 사용할 의사가 있으므로 피고 1과 의논하여 차후 다시 협의하겠다고 한 일이 있고, 소외 1은 1987. 10. 28. 문교부에 자신이 소외 2의 감언이설에 속아 이 사건 각 부동산을 사취당한 사정을 참작하여 위 같은 목록 기재 제1, 3, 4, 6 각 대지를 연고권자인 자신에게 상당한 가격으로 불하하여 달라는 내용의 탄원을 하였음을 알 수 있다.
소외 1이 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2와 원고를 상대로 하여 소유권이전등기 말소등기 청구소송을 하여 패소 확정된 터에 사실관계가 이러하다면, 원고가 위 최윤성 및 피고 조규희 등을 상대로 그 동안 수없이 이 사건 각 부동산에 대하여 명도 요구를 하였고, 이들 또한 원고에게 이 사건 각 부동산에 대한 임대·교환·불하 등의 요구를 하였던 점 등으로 미루어 보면, 위 최윤성과 그의 점유를 승계한 피고 조규희과 최현의 각 점유는 소유의 의사가 있는 점유가 아니고 평온한 점유도 아니라는 원고의 위 주장은 피고 조규희과 최현가 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유권을 승인함으로써 시효가 중단되었다는 주장으로도 볼 수 있다 할 것이므로( 당원 1994. 10. 7. 선고 94다13244, 13251 판결 참조), 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 원고의 주장 취지를 명확히 한 다음 이에 대하여 심리 판단을 하여야 할 것인데 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였으므로, 원심판결에는 시효의 중단사유에 관한 법리오해·심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
(아울러 소외 1이 1968. 3. 1. 그의 가족들로서 이 사건 각 부동산의 점유보조자이던 피고 1과 피고 2에게 이 사건 각 부동산을 증여하였다는 원심의 사실인정에 관하여 보면, 위 사실을 인정하기 위하여 원심이 채용한 증거 중 제1심 증인 소외 5, 원심 증인 소외 6, 소외 1의 각 증언은 위 증인들이 모두 피고 1, 피고 2와 가족관계에 있는 사람들이어서 그 신빙성에 의심의 여지가 있고, 아직 소송이 계속중인 부동산을 증여한다는 것이 통상적인 일은 아니며, 위 소외 1은 1987. 10. 28. 문교부장관에게 보낸 탄원서에서 자신이 이 사건 각 부동산의 소유자라고 칭하면서 이를 연고자인 자신에게 불하하여 달라고 하고 있음에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 사실인정에도 반드시 수긍할 수 없는 점이 있음을 지적하여 둔다.)
 
3.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하도록 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.