【판시사항】

甲 주식회사가 발행한 주식을 전부 소유하고 있던 乙 등이 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 이미 경과한 주권발행 전 주식인 위 주식을 丙에게 전부 양도하는 계약을 체결하여 명의개서를 마쳐주었다가 丙이 주식양도대금을 지급하지 않자 계약에서 정한 바에 따라 서면으로 시정요구를 한 다음 계약을 해제하고 甲 회사를 상대로 자신들에게 다시 명의개서해 줄 것을 청구하였는데, 丙이 시정요구를 받은 직후 위 주식 중 일부를 丁 등에게 양도하여 계약 해제 전 이미 丁 등 명의로 명의개서가 이루어진 사안에서, 제반 사정에 비추어 丙이 丁 등에게 주식을 양도한 법률행위는 통정허위표시에 의한 것으로 무효이고, 설령 위 주식 양도가 진정한 것이라고 하더라도 丁 등은 乙 등에 대한 관계에서 주식양도의 대항요건을 갖추는 등으로 완전한 권리를 취득하였다고 볼 수 없어 계약 해제로 대항할 수 없는 민법 제548조 제1항 단서에 정한 제3자에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

甲 주식회사가 발행한 주식을 전부 소유하고 있던 乙 등이 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 이미 경과한 주권발행 전 주식인 위 주식을 丙에게 전부 양도하는 계약을 체결하여 명의개서를 마쳐주었다가 丙이 주식양도대금을 지급하지 않자 계약에서 정한 바에 따라 서면으로 시정요구를 한 다음 계약을 해제하고 甲 회사를 상대로 자신들에게 다시 명의개서해 줄 것을 청구하였는데, 丙이 시정요구를 받은 직후 위 주식 중 일부를 丁 등에게 양도하여 계약 해제 전 이미 丁 등 명의로 명의개서가 이루어진 사안이다.
제반 사정에 비추어 丙이 丁 등에게 주식을 양도한 법률행위는 통정허위표시에 의한 것으로 무효이고, 설령 위 주식 양도가 진정한 것이라고 하더라도, 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 후에 주권발행 전 주식을 양도하는 제1양도계약을 체결하였다가 제1양도계약이 적법하게 해제된 경우, 제1양도계약이 해제되기 전에 그 주식의 제1양수인으로부터 다시 주식을 양도받은 제2양수인이 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약 해제로 그 권리를 해하지 못하는 제3자에 해당하기 위해서는 제2주식양도에 관하여 회사에 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지가 있거나 또는 그와 같은 회사의 승낙이 있어야 하는데, 丙이 丁 등에게 주식을 양도하는 과정에서 丙이 甲 회사에 확정일자 있는 증서로 양도통지를 하였다거나 甲 회사가 같은 방법으로 이를 승낙하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 丁 등은 乙 등에 대한 관계에서 주식양도의 대항요건을 갖추는 등으로 완전한 권리를 취득하였다고 볼 수 없어 계약 해제로 대항할 수 없는 민법 제548조 제1항 단서에 정한 제3자에 해당하지 않는다고 한 사례이다.

【참조조문】

민법 제108조 제1항, 제450조, 제548조 제1항, 상법 제335조 제3항

【전문】

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】

아트스페이스 주식회사

【피고보조참가인】

【제1심판결】

대구지법 경주지원 2017. 5. 25. 선고 2017가합2014 판결

【변론종결】

2018. 5. 24.

【주 문】

 
1.  제1심판결을 취소한다.
 
2.  이 법원에서 추가된 선택적 청구에 따라, 피고는, 
가.  원고 1에게 별지 목록 기재 주식 중 110,000주에 관하여 원고 1 명의로,
 
나.  원고 2에게 별지 목록 기재 주식 중 190,000주에 관하여 원고 2 명의로,
각 피고의 주주명부상 명의개서절차를 이행하라.
 
3.  소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
선택적으로, 주문 제2항과 같은 판결 또는 피고가 2016. 11. 17. 이사회 및 주주총회에서 소외 1, 소외 2를 각 사내이사로, 피고보조참가인을 대표이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다(원고들은 이 법원에서 주식명의개서절차 이행청구를 선택적으로 추가하였다).
 
2.  항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 추완항소의 적법 여부에 관한 판단
 
가.  민사소송법에 의하면, 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고(제396조 제1항), 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 그 게을리한 소송행위를 보완할 수 있다(제173조 제1항 전문). 여기서 ‘당사자가 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리킨다(대법원 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 등 참조). 그런데 소장이나 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있는데, 여기에서 ‘사유가 종료된 때’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다(대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 등 참조).
 
나.  이 사건 기록에 의하면, 제1심법원은 피고에 대한 이 사건 소장 부본과 변론기일통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2017. 5. 25. 원고들의 이 사건 청구를 인용하는 판결을 선고하고, 2017. 5. 25. 그 판결정본도 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고는 2017. 6. 28. 제1심 사건기록을 열람한 후 비로소 이 사건 제1심 재판이 공시송달의 방법으로 진행되고 그 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 되었고, 2017. 7. 12. 이 사건 추완항소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 추완항소는 피고가 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 안 날부터 2주 이내에 제기된 것으로서 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법하다.
 
2.  기초 사실 
가.  피고는 관람집회 및 전시업, 미술 조형물 제작 판매업 등을 주된 목적으로 하여 2013. 3. 22. ‘시라아트 주식회사’라는 상호로 설립된 주식회사(2016. 8. 24. 현재의 상호로 상호가 변경되었다)로 발행주식은 300,000주이고, 회사 설립 후 현재까지 주권을 발행하지 아니하였다.
 
나.  소외 3은 2016. 7. 28. 대구지방법원 경주지원 2016카합55호로 피고를 상대로 하여 경주시 (주소 1 생략) 답 2,941㎡, (주소 2 생략) 전 2,062㎡에 관한 부동산처분금지가처분 신청을 하여 2016. 8. 11. 위 법원으로부터 위 각 토지에 관한 부동산처분금지가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분 결정’이라 한다)을 받았다. 이에 피고는 대구지방법원 경주지원 2016카합58호로 이 사건 가처분 결정에 대하여 가처분 이의를 신청하였고, 2017. 7. 12. 위 법원으로부터 이 사건 가처분 결정을 취소하고 소외 3의 가처분 신청을 기각하는 결정을 받았다. 한편 그 가처분취소 결정은 2017. 7. 25. 그대로 확정되었다.
 
다.  원고 1은 별지 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다) 중 110,000주, 원고 2는 이 사건 주식 중 190,000주를 소유하고 있었다. 원고들은 2016. 8. 19. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 사이에, 원고들이 참가인에게 이 사건 주식 300,000주를 1,300,000,000원에 양도하는 주식양도·양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
주식 양도·양수 계약서제2조 (양도할 주식의 표시)가. 원고들(원고 1 보통주식 110,000주, 원고 2 보통주식 190,000주)은 주식회사 시라아트(이하 ‘피고’라 한다)가 발행한 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다) 전부(100%)를 참가인에게 양도한다.나. 원고들은 계약일 현재 피고의 전 자산을 현상대로 유지하고, 주식 양도 시에 계약일의 현상대로 인도하여야 한다.제3조 (양도대금)원고들이 참가인에게 양도하는 주식의 매매대금은 합계 금 13억 원으로 하고, 참가인은 주식매도대금 중 2억 원은 2016. 9. 22. 지급하고, 3억 원은 2016. 11. 20. 지급하고, 나머지 잔금 8억 원은 2016. 12. 20.까지 지급하되, 2016. 12. 20.까지 대구지방법원 경주지원 2016카합55 이 사건 가처분 결정이 취소(또는 해지 등으로 소멸)되지 않은 경우 위 가처분 결정이 소멸되고 7일 이내에 지급하기로 한다.제4조 (주식양도)원고들은 본 계약 일자로 이 사건 주식 전부를 참가인에게 양도한다.제7조 (해제 및 해지)가. 원고들과 참가인은 다음 각호의 사유가 발생한 경우에는 상대방에 대한 서면 통지로서 본 계약을 해제 또는 해지할 수 있다.1. 상대방이 정당한 사유 없이 본 계약에서 정한 사항을 위반하고 서면으로 시정요구를 받은 날로부터 7일 이내에 해당 위반사항을 시정하지 않는 경우
 
라.  원고들은 2016. 8. 22.경 참가인에게 이 사건 주식을 양도하여 주었고, 그 무렵 이 사건 주식에 관하여 참가인 명의로 명의개서가 이루어졌다.
 
마.  참가인은 이 사건 계약에서 정한 2016. 9. 22.까지 원고들에게 위 200,000,000원을 지급하지 않았다. 이에 원고 1은 2016. 9. 29.경 참가인에게 내용증명 우편으로 ‘계약금 지급일인 2016. 9. 22.이 도과하였음에도 계약금이 입금되지 않았으니 그 지급을 바란다.’는 취지의 시행요구서(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 시행요구서’라 한다)를 발송하였으나, 송달되지 아니하였다. 이에 원고 1은 2016. 10. 11.경 참가인에게 이 사건 시행요구서를 촬영한 사진이 첨부된 문자메시지 및 카카오톡 메시지를 보냈고, 참가인은 그 무렵 이를 확인하였다.
 
바.  피고는 2016. 11. 17. 소외 2와 소외 1을 각 사내이사로 선임하는 내용의 임시주주총회 결의 및 참가인을 대표이사로 선임하는 내용의 이사회 결의를 하였고, 2016. 11. 17. 참가인이 대표이사로 취임하였다는 내용의 등기가 마쳐졌다. 한편 2016. 11. 17.경 이 사건 주식 중 90,000주에 관하여 소외 2 명의로, 120,000주에 관하여 소외 1 명의로 각 명의개서가 이루어졌다.
 
사.  원고들은 2016. 12. 19. 참가인에게 ‘참가인은 원고들의 시정요구에도 불구하고 이 사건 계약에서 정한 주식양도대금을 지급하지 않았으므로, 원고들은 이 사건 계약을 해제한다.’는 취지의 내용증명 우편(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다)을 발송하였으나, 참가인에게 송달되지는 않았다.
 
아.  원고들이 이 사건 계약을 해제하는 의사표시가 담긴 2018. 4. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 2018. 4. 9. 참가인의 대리인에게 송달되었다.
 
자.  참가인은 현재까지 원고들에게 이 사건 계약에서 정한 주식양도대금을 지급하지 않고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 8, 10호증, 을 제2, 4호증의 각 기재, 제1심법원의 대구지방법원 경주지원 등기소에 대한 사실조회 결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
 
3.  원고들의 주장 
가.  참가인은 원고들의 주식양도대금 지급 요구에도 불구하고 원고들에게 이 사건 계약에서 정한 주식양도대금을 지급하지 않았다. 이에 원고들은 이 사건 계약을 해제하였고, 그에 따라 이 사건 주식은 원고들에게 복귀하였다. 참가인이 이 사건 계약 해제 전 소외 2 및 소외 1에게 이 사건 주식 중 210,000주를 양도하였으나, 이는 통정허위표시로 무효이다. 따라서 피고에 대하여 원고들에게 이 사건 주식 전부에 관하여 주식명의개서절차의 이행을 청구한다.
 
나.  또는 선택적으로, 원고들이 위와 같이 이 사건 계약을 해제함으로써 이 사건 주식은 원고들에게 복귀하였으므로, 피고에 대하여 주주로서 권리가 없는 참가인에 의하여 2016. 11. 17. 개최된 피고의 이사회 및 주주총회에서 소외 1, 소외 2를 각 사내이사로, 참가인을 대표이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함의 확인을 구한다.
 
4.  본안전항변에 관한 판단 
가.  청구의 변경이 부적법하다는 항변에 관하여
1) 참가인은 ‘원고들은 이 법원에서 주식명의개서절차 이행청구를 선택적으로 추가하였다. 이러한 청구의 변경은 종전의 이사회결의 및 주주총회결의 부존재확인 청구와 청구 기초의 동일성이 없고, 소송 절차를 현저하게 지연시키는 것이며, 심급의 이익을 해하므로 부적법하다.’는 취지로 주장한다.
2) 청구의 변경은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심의 변론종결 시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 등 참조).
3) 원고들은 피고에게 이 사건 계약이 해제되어 이 사건 주식이 원고들에게 복귀하였음을 전제로 제1심에서는 이사회 결의 및 주주총회 결의 부존재 확인을 청구하다가 이 법원에서 주식명의개서절차 이행청구를 선택적으로 추가하였다. 원고들의 종전 청구와 선택적으로 추가된 새 청구는 모두 이 사건 계약이 해제되어 이 사건 주식이 원고들에게 복귀하였는지 여부와 관련되어 있는 점을 고려하면, 위 각 청구는 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결방법에 차이가 있음에 불과하고, 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있다. 나아가 새로 추가된 청구가 실질적으로 제1심의 판단을 받지 못하게 된다고 하더라도 그 청구원인에 대하여 실질적인 심리를 거쳤으므로 이를 가리켜 심급의 이익을 박탈하였다고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 위 청구의 변경은 적법하고 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 
나.  주식명의개서절차 이행청구가 부적법하다는 항변에 관하여
1) 참가인은 ‘주식명의개서절차 이행청구는 진정한 주주가 누구인지 확정된 경우에만 청구할 수 있으므로, 주주의 지위에 관하여 다툼이 있는 상태에서 제기된 이 사건 주식명의개서절차 이행청구는 부적법하다.’는 취지로 주장한다.
2) 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 경우 주권발행 전의 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도할 수 있고, 그 주식양도계약이 해제되면 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히 양도인에게 복귀한다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다29411 판결 등 참조). 한편 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 아니한 경우에 당사자 간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결 등 참조).
3) 이 사건의 경우도 피고 회사의 성립 후 6월이 경과하였으므로 피고 회사의 주권발행 전 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도할 수 있고, 그 주식양도계약이 해제되면 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히 양도인인 원고들에게 복귀한다. 나아가 원고들은 복귀된 주식의 명의개서에 관하여 양수인인 참가인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 이 사건 주식양도계약이 해제된 사실을 증명함으로써 회사인 피고에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다고 할 것이고, 참가인의 주장과 같이 진정한 주주가 누구인지 확정된 경우에만 피고에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다고 볼 것은 아니다. 따라서 참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 
5.  주식명의개서절차 이행청구에 관한 판단 
가.  청구원인에 관한 판단
위에서 인정한 사실에 의하면, 참가인이 원고들에게 이 사건 계약에서 정한 지급기일에 이 사건 주식양도대금을 분할하여 지급할 의무가 있음에도 2016. 9. 22.까지 1차 양도대금 2억 원을 지급하지 않았다. 이에 대하여 원고 1이 2016. 10. 11.경 참가인에게 위 2억 원의 지급을 청구하는 내용의 이 사건 시행요구서를 문자메시지 등으로 보냈으나 참가인이 위 돈을 지급하지 않았고, 이에 원고들이 참가인에게 이 사건 계약을 해제하는 내용의 2016. 12. 19.자 이 사건 내용증명을 보냈으나 참가인에게 송달되지 않았다. 그 후 원고들이 이 사건 계약을 해제하는 의사표시가 담긴 2018. 4. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 2018. 4. 9. 참가인의 대리인에게 송달되었으므로, 이 사건 계약은 2018. 4. 9.경 원고들의 계약 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었다고 할 것이다. 따라서 원고들의 이 사건 계약 해제로 이 사건 주식 전부가 원고들에게 복귀하였으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 이 사건 주식에 관하여 피고의 주주명부상 명의개서절차를 이행할 의무가 있다.
 
나.  참가인의 주장에 관한 판단
1) 주식 양도대금 지급채무의 불이행 여부
가) 참가인의 주장
참가인은 원고들에게 이 사건 가처분 결정이 취소되는 것을 조건으로 주식양도대금을 지급하기로 하였는데, 이 사건 가처분 결정이 취소되지 않았다. 따라서 조건 미성취로 주식양도대금 지급의무가 없거나 변제기가 도래하지 않았으므로 주식양도대금을 지급하지 않았음을 이유로 한 원고들의 이 사건 계약 해제는 부적법하다.
나) 판단
이 사건 계약서 제3조에는 앞서 본 바와 같이, “원고들이 참가인에게 양도하는 주식의 매매대금은 합계 13억 원으로 하고, 참가인은 주식매매대금 중 2억 원은 2016. 9. 22. 지급하고, 3억 원은 2016. 11. 20. 지급하고, 나머지 잔금 8억 원은 2016. 12. 20.까지 지급하되, 2016. 12. 20.까지 대구지방법원 경주지원 2016카합55 이 사건 가처분 결정이 취소(또는 해지 등으로 소멸)되지 않은 경우 위 가처분 결정이 소멸되고 7일 이내에 지급하기로 한다.”라고 규정되어 있다. 여기서 ① 제1, 2차 양도대금의 각 지급기일이 2016. 9. 22.과 2016. 11. 20.로서 원고들이 이 사건 가처분 결정을 소멸시키기로 한 2016. 12. 20. 이전에 도래하는 점, ② 그 반면 잔금 8억 원은 2016. 12. 20.까지 지급하되, 2016. 12. 20.까지 이 사건 가처분 결정이 취소되지 않는 경우 이 사건 가처분 결정이 소멸되고 7일 이내에 지급하기로 한다고 정한 점 등에 비추어 보면, “2016. 12. 20.까지 이 사건 가처분 결정이 취소되지 않은 경우 이 사건 가처분 결정이 소멸되고 7일 이내에 지급하기로 한다.”라는 문구는, 이 사건 주식 양도대금 중 잔금에 한하여 이 사건 가처분 결정의 소멸을 조건으로 지급하기로 한 것으로 해석하여야 하고, 제1, 2차 양도대금까지 이 사건 가처분 결정의 소멸을 조건으로 지급하기로 한 것으로 해석할 수는 없다. 따라서 이 사건 가처분 결정의 소멸 여부와 관계없이 참가인은 원고들에게 이 사건 계약에서 정한 제1, 2차 양도대금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 시정요구 및 해제 통지 인정 여부
가) 참가인의 주장
이 사건 계약을 해제하려면 서면으로 된 시정요구가 있어야 하는데, 참가인은 원고들로부터 주식양도대금 지급을 청구하는 취지의 시정요구를 받은 적이 없고, 나아가 해제 통지를 받은 적도 없다. 따라서 이 사건 계약은 해제되지 않았다.
나) 판단
원고들과 참가인은 이 사건 계약서 제7조에 ‘상대방이 정당한 사유 없이 본 계약에서 정한 사항을 위반할 경우 서면으로 시정요구를 하고, 그로부터 7일 이내에 해당 위반사항을 시정하지 않으면 이 사건 계약을 해제할 수 있다.’고 정한 사실, 원고 1이 참가인에게 이 사건 제1차 양도대금 2억 원의 지급을 청구하는 내용의 이 사건 시행요구서를 발송하였으나 송달되지 않자 이 사건 시행요구서를 촬영한 사진이 첨부된 문자메시지 및 카카오톡 메시지를 보냈고, 참가인이 이를 확인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고들은 참가인에게 이 사건 시행요구서를 통하여 서면으로 시정요구를 하였다고 할 것이다. 나아가 그 후에도 참가인이 제1차 양도대금을 지급하지 아니하자 원고들이 2018. 4. 9.경 이 사건 계약을 해제한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 소외 2 및 소외 1 명의로 명의개서 된 210,000주가 원고들에게 복귀하는지 여부
가) 참가인의 주장
원고들의 이 사건 계약 해제가 적법하다고 하더라도 참가인은 이 사건 계약 해제 전인 2016. 11. 17. 차용금에 대한 양도담보조로 이 사건 주식 중 90,000주는 소외 2에게, 120,000주는 소외 1에게 각 양도하였으므로, 소외 2 및 소외 1은 이 사건 계약 해제로 대항할 수 없는 제3자에 해당한다. 따라서 이 사건 주식 중 210,000주(90,000주 + 120,000주)는 원고들에게 복귀하지 않는다.
나) 통정허위표시 인정 여부에 관한 판단
(1) 2016. 11. 17.경 이 사건 주식 중 90,000주에 관하여 소외 2 명의로, 120,000주에 관하여 소외 1 명의로 각 명의개서가 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 을 제7호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재에 의하면, 소외 2가 참가인에게 2014. 2. 21. 10,000,000원, 2014. 3. 4. 20,000,000원 등 합계 30,000,000원을, 소외 1이 (주)나뚜라에게 2017. 3. 17. 21,000,000원, 8,000,000원, 10,000,000원, 2017. 3. 20. 5,000,000원 합계 44,000,000원(21,000,000원 + 8,000,000원 + 10,000,000원 + 5,000,000원)을 각 송금한 사실은 인정된다.
(2) 그러나 갑 제1, 3, 8호증, 을 제4, 7호증의 각 기재, 제1심법원의 대구지방법원 경주지원 등기소에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 경주세무서장에 대한 과세정보제출명령 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 참가인이 그 주장과 같이 2016. 11. 17.경 이 사건 주식 중 90,000주는 소외 2에게, 120,000주는 소외 1에게 각 양도하고 그 무렵 이에 관하여 각 명의개서가 이루어졌다고 하더라도, 참가인이 그와 같이 이 사건 주식 중 합계 210,000주를 소외 2, 소외 1에게 양도한 것은 참가인과 소외 2 및 소외 1 사이의 통정허위표시에 의한 것으로 무효라고 봄이 타당하다.
① 참가인은 소외 2 및 소외 1로부터 각 차용한 사업자금에 대한 양도담보조로 소외 2 및 소외 1에게 피고의 주식을 양도하였다고 주장한다. 그런데 소외 2는 앞서 본 바와 같이 참가인으로부터 피고의 주식을 양도받았다는 2016. 11. 17.로부터 약 2년 8개월 전인 2014년 2월과 3월경에 참가인에게 합계 30,000,000원을 송금하였다. 이에 비하여 소외 1은 참가인으로부터 피고의 주식을 양도받았다는 2016. 11. 17.이 한참 지난 후인 2017. 3. 17.과 같은 달 20일 (주)나뚜라에게 합계 44,000,000원을 송금하였고, (주)나뚜라에 대한 송금이 참가인에 대한 송금이라고 볼 증거도 없다.
② 참가인은 참가인과 소외 2 및 소외 1 사이의 차용증서, 주식양도·양수계약서 또는 주식양도담보계약서 등을 전혀 제출하지 않고 있다. 또한 참가인과 소외 2 및 소외 1 사이의 주식양도에 관한 주식등변동상황명세서, 증권거래세신고서 등이 국세청에 제출되거나 신고된 적도 없다.
③ 원고들은 소외 1이 참가인의 딸의 친구라고 주장하고 있음에 대하여, 참가인은 그에 관하여 아무런 답변이 없고, 소외 1은 1990년생으로 참가인으로부터 피고의 주식을 양도담보로 받을 무렵 만 26세에 불과하였다.
④ 이 사건 계약에서 피고의 주식 1주당 양도금액을 약 4,300원(1,300,000,000원 ÷ 300,000주)으로 정하였다. 이를 기준으로 소외 2 및 소외 1이 참가인으로부터 각 양도담보로 받았다는 피고의 주식 90,000주 및 120,000주의 가액을 계산하면, 그 각 주식의 가액은 약 387,000,000원(4,300원 × 90,000주) 내지 516,000,000원(4,300원 × 120,000주)이라고 할 수 있다. 그러나 소외 2 및 소외 1이 참가인에게 각 대여하였다는 돈은 앞서 본 바와 같이 30,000,000원 및 44,000,000원에 불과하다.
⑤ 참가인은 이 사건 시행요구서를 촬영한 사진이 첨부된 문자메시지 및 카카오톡 메시지를 확인한 2016. 10. 11.경으로부터 약 한 달 정도 후인 2016. 11. 17.경 소외 2 및 소외 1에게 피고의 주식을 양도하였음을 전제로 명의개서까지 마쳐주었고, 임시주주총회를 개최하여 소외 2 및 소외 1이 피고 사내이사에 취임되도록 하였다.
다) 계약 해제로 대항할 수 없는 제3자에 해당하는지 여부에 관한 판단
(1) 참가인의 주장과 같이 참가인이 이 사건 주식 중 90,000주는 소외 2에게, 120,000주는 소외 1에게 각 양도한 것이 참가인과 소외 2 및 소외 1 사이의 통정허위표시에 의한 것이 아니라고 가정한다면, 소외 2 및 소외 1은 이 사건 계약 해제로 대항할 수 없는 제3자에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.
(2) 민법 제548조 제1항 단서에 의하면, 당사자 일방이 계약을 적법하게 해제한 경우에도 제3자의 권리를 해하지 못하는데, 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33502 판결 등 참조), 주권발행 전의 주식양도의 제3자에 대한 대항요건은 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다88631 판결 등 참조). 따라서 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 후 주권발행 전의 주식을 양도하는 제1양도계약을 체결하였다가 그 제1양도계약이 적법하게 해제된 경우, 그와 같이 제1양도계약이 해제되기 전에 그 주식의 제1양수인으로부터 다시 주식을 양도받은 제2양수인이 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약 해제로 그 권리를 해하지 못하는 제3자에 해당하기 위해서는, 그 제2주식양도에 관하여 회사에게 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지가 있거나 또는 그와 같은 회사의 승낙이 있어야 한다고 보아야 한다.
(3) 이 사건의 경우, 참가인이 이 사건 주식 중 90,000주는 소외 2에게, 120,000주는 소외 1에게 각 양도하는 과정에서 참가인이 피고에게 확정일자 있는 증서로 소외 2 및 소외 1에 대한 주식 양도를 통지하였다거나 피고가 같은 방법으로 이를 승낙하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 소외 2 및 소외 1이 원고들에 대한 관계에서 주식양도의 대항요건을 갖추는 등으로 완전한 권리를 취득하였다고 보기 어렵다. 따라서 설령 참가인의 소외 2, 소외 1에 대한 이 사건 각 주식 양도가 통정허위표시에 의한 것이 아니고 진정한 것이라고 하더라도, 소외 2 및 소외 1은 이 사건 계약 해제로 대항할 수 없는 민법 제548조 제1항 단서에 규정된 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.
라) 소결론
참가인이 그 주장과 같이 2016. 11. 17.경 이 사건 주식 중 90,000주는 소외 2에게, 120,000주는 소외 1에게 각 양도한 법률행위는 참가인과 소외 2 및 소외 1 사이의 통정허위표시에 의한 것으로 무효라고 봄이 타당하다. 설령 참가인의 소외 2, 소외 1에 대한 이 사건 각 주식 양도가 진정한 것이라고 하더라도, 소외 2 및 소외 1은 원고들에 대한 관계에서 주식양도의 대항요건을 갖추는 등으로 완전한 권리를 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 소외 2 및 소외 1은 어느 모로 보나 원고들의 이 사건 계약 해제로 대항할 수 없는 제3자에 해당하지 아니하므로, 원고들의 이 사건 계약 해제로 인하여 이 사건 주식 중 소외 2 및 소외 1에게 명의개서되어 있는 주식도 원고들에게 복귀한다고 할 것이다. 결국 참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 
다.  소결론
그러므로 원고들의 이 사건 계약 해제로 인하여 이 사건 주식 전부가 원고들에게 복귀하였으므로, 피고는 원고 1에게 이 사건 주식 중 110,000주에 관하여 원고 1 명의로, 원고 2에게 이 사건 주식 중 190,000주에 관하여 원고 2 명의로 각 피고의 주주명부상 명의개서절차를 이행할 의무가 있다(원고들의 피고에 대한 주식명의개서절차 이행청구를 받아들이는 이상, 선택적으로 구하는 원고들의 피고에 대한 이사회 결의 및 주주총회 결의 부존재 확인청구는 나아가 판단하지 않는다).
 
6.  결론
그렇다면 원고들의 피고에 대한 주식명의개서절차 이행청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심법원은 원고들의 피고에 대한 이사회 결의 및 주주총회 결의 부존재 확인청구를 인용하였으나, 이 법원은 당심에서 선택적으로 추가된 원고들의 주식명의개서절차 이행청구를 인용한다. 따라서 제1심판결을 취소하고, 이 법원에서 추가된 원고들의 선택적 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 등 참조)].
[[별 지] 주식 목록: 생략]