【판시사항】

기부채납에 있어서 증여의 의사표시가 서면에 의해 이루어진 것으로 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】

기부채납에 있어서 증여의 의사표시가 서면에 의해 이루어진 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제555조, 민사소송법 제183조

【전문】

【원고 선정당사자, 상고인】

【피고, 피상고인】

대전직할시 중구

【원심판결】

대전지방법원 1993.5.19. 선고 92나3470 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다. 
1.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지(대전 중구 (주소 1 생략) 도로 78.3㎡)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 대 855.2㎡는 원고와 선정자들의 피상속인인 망 소외 1(이하 망인이라고 한다)의 소유였는데, 호남선 철도복선공사로 인하여 부근의 기존도로가 없어지게 됨에 따라 대전시가 1982. 6. 15. 오류동사무소에서 주민들을 불러모아 회의를 개최하였을 때 망인으로부터 권한을 위임받은 원고가 위 회의에 참석하여 새로운 도로의 개설이 절실히 요구되던 상황하에서 이 사건 토지를 대전시에 기부채납하기로 하고 기공승낙을 하였다고 인정하고, 원고가 대전시의 권리의무를 승계한 피고에게 이 사건 토지의 점유 사용으로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 판단한 다음, 원고는 이 사건 토지에 도로가 개설된 이후에도 피고는 1989년부터 이 사건 토지를 과년도 도로편입용지미매입조서에 등재하여 관리함으로써 이 사건 토지를 매입할 의사를 분명히 하였을 뿐만 아니라 원고의 보상요구에 대하여 예산이 확보되는 대로 순서에 따라 보상하겠다고 약속하는 등 기부채납받은 법률상의 이익을 포기하였다고 주장한다고 전제하고, 이에 대하여는 피고가 관리하는 1989년도의 과년도 도로편입용지미매입조서에 이 사건 토지가 순번 85번으로 등재되어 관리되어 온 사실과 원고가 1990. 6. 7.경 대전직할시에 도로에 편입된 이 사건 토지에 대한 보상을 요구하고 대전직할시가 이를 피고에 이첩하여, 피고가 같은 달 19. 원고에게 이 사건 토지가 과년도 도로편입용지미매입조서에 등재되어 있으나 그 재정형편상 일시에 보상하기 어렵고, 예산이 확보되는 대로 위 조서의 순서에 따라 보상하겠다고 통보한 사실을 인정할 수 있으나, 대전시는 이 사건 토지를 기부채납 받았음을 전제로 도로를 개설하고 1982. 12.경 망인으로부터 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 승낙서, 증여계약서를 교부받으려 하였으나 망인의 거부로 이를 받지 못하고, 이후 피고가 대전직할시로부터 망인 명의의 증여계약서가 첨부되지 아니한 상태에서 위 도로공사 관련서류를 인수받은 사실을 인정할 수 있고, 이 인정사실을 종합하면 피고가 위 도로공사 관련서류를 인수받을 당시 이 사건 토지에 대한 망인 명의의 기공승낙서는 첨부되어 있었으나 정식의 기부채납서 또는 증여계약서는 없는 것으로 보고 망인이 이 사건 토지를 기부채납 하였는지의 여부에 관하여 확인도 하지 아니한 채 위 서류를 기초로 이 사건 토지를 과년도 도로편입용지미매입조서에 기재하고 이후 위 미매입조서의 기재내용에 따라 원고의 이 사건 토지에 대한 보상요구에 대하여 순서에 따라 보상하겠다는 취지의 통보를 한 것으로 보여질 뿐, 피고가 망인이 이 사건 토지를 이미 기부채납 하였음을 알고 그 법률상의 이익을 포기한 것이라고 할 수 없다는 이유로 배척하였고, 그 과정에서 위 기공승낙서상 "... 즉시 기공하여도 무방함"이라고 타자된 옆에 "(기부채납)"이라고 기재된 부분이 있었으나 피고는 이 기공승낙서를 정식의 기부채납서로 보지 않은 것으로 보여진다고 판단하였다.
 
2.  원심이 거시한 을 제4호증(회의결과시달), 을 제5호증(기공승낙서)의 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하면, 망인의 처인 원고가 망인을 대리하여 1982. 6. 15. 직할시로 승격되기 전의 대전시가 주관하는 주민회의에 참석하여 도로과장 등의 유도에 따라 기부채납하겠다고 의사표시를 하고, 이 사건 토지에 대한 망인 명의의 기공승낙서에 무인을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이 범위의 원심의 사실인정은 수긍할 수가 있다.
다만 기록에 의하면, 원고가 망인으로부터 이 사건 토지의 기부채납에 관한 권한까지 위임받았다고 볼만한 증거는 없고, 원심이 인정한 바와 같이 망인이 같은 해 12.경 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 승낙서와 증여계약서의 작성 교부를 거부한 점에 비추어 보면 원고는 망인의 의사에 반하여 기부채납하겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 원고가 망인의 처이고 위 주민회의에 대리참석한 점에 비추어 보면 위 주민회의에서 논의되는 사항에 관하여 포괄적인 위임을 받았다고 볼 여지가 있어, 원심이 거시의 증거에 변론의 전취지를 종합하여 망인으로부터 권한을 위임받은 원고가 위 회의에 참석하여 기부채납하기로 하고, 기공승낙을 한 사실을 인정한 것이 위법하다고 할 수는 없다.
 
3.  그러나 을 제4호증이나 을 제5호증만으로는 그 증여의 의사표시가 서면에 의해 이루어진 것으로 보기는 어렵다. 기록을 살펴보면 을 제5호증에 "(기부채납)"이라는 문구가 기재되어 있기는 하나, 인쇄된 문서의 양식이나 기재내용 (기부채납)이라는 기재가 "... 즉시 기공하여도 무방함을 승낙함"이라는 인쇄된 문구 다음에 연이어 가필되어 있고, 그 부분에 날인이 없는 점에 비추어 보면, 이는 기공을 승낙하는 취지의 문서이지 서면에 의하여 증여하는 취지의 문서라고 보기는 어렵고, 그렇다면 피고가 이 기공승낙서를 정식의 기부채납서로 보지 않은 것도 옳다고 보아야 할 것이다.
더구나 원심의 오류동 방화도로 개설공사관계서류에 대한 검증결과에 의하면, 망인이 1982. 12. 23.경에 이 사건 토지의 기부채납을 부인하면서 그 이행을 거절한 사실을 알 수 있어 이는 그의 처인 원고가 그를 대리하여 한 증여의 의사를 해제한 것으로 볼 여지가 없는 것도 아니다.
 
4.  그리고 위와 같이 망인이 기부채납을 부인하는 태도를 취하면서 증여계약서의 작성이나 증여의 이행을 거절하였고, 또 원심이 인정하는 바와 같이 피고가 1989년도 과년도 도로편입용지미매입조서(갑 제10호증의 1,2)에 이 사건 토지를 순번 85번으로 등재하여 관리하여 왔고, 원고가 도로에 편입된 이 사건 토지에 대한 보상을 요구하자 원고에게 이 사건 토지가 과년도 도로편입용지미매입조서에 등재되어 있음을 알리고 재정형편상 일시에 보상하기 어려운 실정이므로 예산이 확보되는 대로 보상순서에 따라 보상하겠다고 통보(갑 제7호증의 3, 민원서류회시)하였다면, 이는 원고가 한 기부채납이나 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시를 망인이 부인하거나 해제한 것을 피고가 수용하거나 승인하고, 나아가 원고에게 보상을 약속한 것으로 볼 여지도 있는 것이므로, 원심으로서는 이 점을 살펴보아야 할 것이다.
 
5.  기록을 살펴보면 원고는 주로 이 사건 토지에 대한 기부채납 사실을 부인한 것이고, 기부채납 사실을 인정하고 피고가 이에 따른 법률상의 이익을 포기하였다는 주장을 한 것이 아님은 소론과 같고, 따라서 원심이 이를 판단한 것은 불필요한 것이긴 하나, 이는 판결에 영향이 있는 것은 아니다.
그렇다면 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.