【판시사항】

지적장애 2급 장애인인 피고인이 6층 상가건물의 1층에서 엘리베이터를 기다리던 甲(女, 11세)을 뒤따라가 건물 1층과 2층 사이 계단에서 갑자기 양손으로 甲의 왼쪽 팔을 잡아 수회 주무르는 방법으로 甲을 추행하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자강제추행)으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 甲의 성적 자유를 침해하는 추행이라거나, 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】

지적장애 2급 장애인인 피고인이 6층 상가건물의 1층에서 엘리베이터를 기다리던 甲(女, 11세)을 뒤따라가 건물 1층과 2층 사이 계단에서 갑자기 양손으로 甲의 왼쪽 팔을 잡아 수회 주무르는 방법으로 甲을 추행하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자강제추행)으로 기소된 사안이다.
피고인이, 휴대전화를 오른손에 들고 어머니와 전화통화하며 1층 계단을 올라가던 甲에게 접근하여 양손으로 甲의 왼쪽 손목과 팔꿈치 사이를 한 번 잡아 약 2~3차례 움켜쥐었고 甲이 울려고 하자 곧바로 팔을 놓아준 사실은 인정되나, 피고인은 정신연령이 2~6세에 불과하고, 피고인과 같은 발달장애인은 일반적으로 사회행동에 대한 이해능력 및 성적 행동의 결과를 예견하는 능력이 비장애인에 비하여 부족하며, 정서적 친밀감의 표현으로 신체적인 접촉을 하는 경향이 있는 점, 사건의 발생 장소가 1층 엘리베이터 바로 옆 출입구 쪽 계단이고, 발생 시각도 약 15:00경으로 사람의 통행이 빈번하고 주위 환경이 밝은 시간이었으며, 실제 피고인이 甲의 팔을 잡기 직전·직후에도 다른 사람들이 엘리베이터를 이용한 점, 피고인의 행동은 정신장애 정도와 의사표현능력, 甲의 팔을 잡게 된 경위와 방법, 지속시간, 甲의 팔을 잡기 전·후의 행적 등에 비추어 지적장애가 있는 피고인이 친해지고 싶은 甲에게 친밀감을 표현하기 위하여 한 것으로 볼 여지가 있는 점 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 甲의 성적 자유를 침해하는 추행이라거나, 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.

【참조조문】

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조, 형사소송법 제325조

【전문】

【피고인 겸 피부착명령청구자】

【검 사】

오진희 외 1인

【변 호 인】

변호사 나유신

【주 문】

피고인은 무죄.
이 사건 부착명령청구를 기각한다.

【이 유】

공소사실에 관한 판단 
1.  공소사실의 요지
피고인 및 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 지적장애 2급의 장애인으로 이해력, 판단력, 추상적 사고능력 등이 현저히 낮아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 2017. 11. 13. 15:00~15:03경 사이 김해시 (주소 생략)○○빌딩 1층 엘리베이터 앞에서 학원에 가기 위해 엘리베이터를 기다리는 피해자 공소외인(가명, 여, 11세)을 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가갔다.
피고인은 이에 피해자가 겁이 나 같은 건물 계단으로 도망가자 피해자를 뒤따라가 건물 1층과 2층 사이 계단(이하 ‘이 사건 계단’이라 한다)에서 갑자기 양손으로 피해자의 왼쪽 팔을 잡아 수회 주무르는 방법으로 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제추행하였다.
 
2.  직권판단
직권으로 공소사실에 관하여 살펴본다.
 
가.  관련 법리
강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도6416 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
 
나.  인정 사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 피고인이 피해자의 팔을 잡기 전·후의 동선
① 피고인은 2017. 11. 13. 14:57:20경(이 사건 건물의 CCTV 영상에 나오는 시각이다. 이하 ‘일자’는 생략한다) 피해자가 이 사건 건물 안으로 들어오기 전부터 1층 엘리베이터 출입구 옆 버튼 앞에서 계속 서 있었다.
② 피해자는 14:57:18경 핸드폰을 보면서 이 사건 건물 안으로 들어와 14:57:25경 문이 열린 엘리베이터를 타지 않고(엘리베이터 문이 열리고 닫히는 간격은 약 15초이다) 피고인 바로 뒤쪽에 서 있었다.
③ 피해자가 엘리베이터 문 앞에 도착했을 때 1층 마트에서 임시로 세워둔 화물카트가 있어 엘리베이터를 타기 위한 공간이 협소하였는데, 마트 관계자는 14:59:50경 엘리베이터 앞에 세워진 화물카트를 치웠다.
④ 피해자는 피고인의 뒤에 계속 서 있다가 15:00:32경 핸드폰을 들고 화물카트가 치워진 피고인과 마주 보는 반대 방향으로 자리를 옮겼다.
⑤ 피해자는 15:00:50경 옮긴 자리에서 오른손으로 핸드폰을 들고 어머니에게 전화를 하고, 15:00:56경 다른 여학생이 엘리베이터를 타고 1층으로 내려와 엘리베이터 문이 열림과 동시에 핸드폰을 귀에 대고 엘리베이터 옆에 있는 이 사건 계단 쪽으로 걸어갔다.
⑥ 엘리베이터에서 내린 여학생은 15:00:58경 곧바로 피해자의 뒤를 따라 이 사건 계단 쪽으로 걸어가 그 옆에 있던 출입구를 통하여 밖으로 나갔다.
⑦ 피고인은 15:01:00경 계속 서 있던 곳에서 곧바로 엘리베이터에서 내린 여학생을 뒤따라가 이 사건 계단을 몇 칸 정도 올라가던 피해자의 팔을 잡은 뒤 15:01:25경 다시 엘리베이터 쪽으로 돌아왔다(피고인이 엘리베이터 앞으로 돌아왔을 때도 성인여성과 어린아이가 1층에서 엘리베이터를 타고 안에서 문이 닫히길 기다리고 있었다).
⑧ 피해자는 15:01:33경 오른손으로 휴대폰을 들고 어머니와 통화를 하며 이 사건 계단에서 피고인이 보이는 엘리베이터 앞으로 돌아와 처음 들어왔던 출입문을 통해 밖으로 나갔다.
⑨ 피고인은 피해자가 떠난 뒤에도 이 사건 건물을 떠나지 않고 15:30:10경까지 이 사건 건물 1층과 주변을 서성였다(증거로 제출된 CCTV 영상의 종료시각이 15:35:10경이어서 피고인이 이 사건 건물을 떠난 정확한 시간은 확인되지 않는다).
2) 피고인이 피해자의 팔을 잡은 행위
피해자는 경찰조사에서 “아저씨(피고인)와 엘리베이터 앞에서 같이 서서 기다리다가 시간이 너무 많이 지나서 엘리베이터 버튼을 확인했는데 버튼이 안 눌러져 있어서 아저씨랑 눈이 마주쳤는데, 이상해가지고 엄마한테 전화하면서 옆에 비상구 계단으로 올라가다가 아저씨가 팔을 만졌어요. 아저씨가 팔을 만져서 아저씨한테 뭐하냐고 물어보니까 아무 말도 없어서 제가 울려고 하니까 놀라서 가셨어요. 그래서 저도 엄마한테 전화하면서 집에 갔어요. 피고인이 팔을 만졌을 때 처음 보는 아저씨가 팔을 만져서 놀랬고, 무서웠어요.”라고 진술하였다(증거기록 41~45쪽). 또한 피해자는 “피고인이 피해자의 팔을 어떻게 잡았는지 표현해달라.”라는 수사관의 요구에 피해자의 양손으로 옆에 앉아 있던 진술조력인의 손목과 팔꿈치 사이의 팔을 잡아 2~3회 주무르듯이 움켜쥐는 행위를 재연하였다(피해자에 대한 진술 영상녹화 16:40:35~16:40:44).
피해자의 진술 중 피고인이 피해자의 팔을 잡기 전·후의 동선에 관하여는 이 사건 건물의 CCTV 영상에 부합하고, 피고인이 피해자의 팔을 잡은 행위에 관하여도 이 사건 발생 경위, 피고인의 범행방법, 이에 대한 자신의 대응 및 심리상태 등을 구체적으로 진술한 점, 달리 피해자가 피고인을 무고할 목적도 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 신빙성이 인정된다.
한편 피고인은 경찰조사에서 “제가 빌딩 안으로 들어간 이후에 1층에서 가만히 서 있는데 그 여자(피해자)가 빌딩 안으로 들어왔어요. 그리고 난 뒤에 여자애가 1층 계단 쪽으로 가서 뒤를 따라가니 여자애가 엄마한테 전화를 하고 있었어요. 그래서 제가 여자애가 핸드폰을 들고 있지 않은 다른 팔의 팔꿈치 안쪽 부분을 저의 오른손으로 만졌어요. 제가 만지니깐 여자애가 울었어요. 그러면서 울면서 빌딩 옆에 있는 약국 쪽으로 걸어갔어요.”라고 진술하였고(증거기록 115쪽), 검찰조사에서 “피해자의 팔꿈치 윗부분 팔뚝을 한 번 잡았는데, 울어서 바로 놓았습니다. 주물럭거렸는지는 모르겠습니다.”라고 진술하였다가(증거기록 287쪽), 이 법정에서는 공소사실을 전부 인정한다고 진술하였다.
결국 피고인은 어머니와 전화통화하며 1층 계단을 올라가는 피해자에게 접근하여 양손으로 핸드폰을 들고 있지 않은 피해자의 왼쪽 손목과 팔꿈치 사이를 한 번 잡아 약 2~3차례 움켜쥐고 피해자가 울려고 하자 곧바로 팔을 놓아준 사실이 인정된다.
 
다.  구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행이고, 피고인에게 추행에 대한 고의가 있었다는 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고인은 지능지수와 사회성숙지수가 35 이상 49 이하인 지적장애 2급의 장애인으로 정신연령이 2~6세에 불과하다. 피고인과 같은 발달장애인은 일반적으로 사회행동에 대한 이해능력 및 성적 행동의 결과를 예견하는 능력이 비장애인에 비하여 부족하고, 정서적 친밀감의 표현으로 신체적인 접촉을 하는 경향이 있다(증거기록 218쪽, 경상남도 장애인권익옹호기관에서 제출한 탄원서 및 기관의견서).
2) 이 사건 발생 장소는 6층 상가건물 중 1층 엘리베이터 바로 옆 출입구 쪽 계단으로 사람의 통행이 빈번한 장소이고, 이 사건 발생 시각도 약 15:00경으로 사람의 통행이 빈번하고 주위 환경이 밝은 시간이었으며, 실제 피고인이 피해자를 추행하기 직전·직후에도 다른 사람들이 이 사건 건물 엘리베이터를 이용하였다.
3) 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가가자 이에 피해자가 겁이 나 같은 건물 계단으로 도망갔다’라고 기재되어 있는 부분은, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 사실과 다르고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 이 사건 건물의 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 이 사건 건물 1층 엘리베이터 출입구 옆 버튼 앞에서 계속 서 있었을 뿐 피해자에게 다가간 사실이 없다.
나) 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 1층 엘리베이터 출입구 버튼이 안 눌러져 있는 것을 알아채고 피고인과 눈이 마주친 후 막연히 두려움을 느끼고 이 사건 계단 쪽으로 이동한 사실이 인정될 뿐 피고인이 피해자에게 다가가자 이에 겁을 먹고 도망간 것으로 인정할 수 없다.
4) 피고인이 손으로 잡은 피해자의 왼쪽 팔꿈치와 손목 사이 팔 부분은 그 자체만으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 신체 부위라고 보기 어렵고, 피고인은 피해자의 피부를 직접 접촉한 것이 아니라 피해자가 당시 입고 있던 긴소매 얇은 잠바의 팔 부분을 잡은 것이며, 양손으로 피해자의 팔을 잡아 약 2~3회 가량 움켜잡았다가 피해자가 울려고 하자 곧바로 놓아 주었을 뿐 피해자를 쓰다듬거나 안으려고 하는 등 성적으로 의미가 있는 다른 행동이나 말을 하지 않았다.
5) 당시 피해자는 일면식도 없는 피고인이 아무 말도 없이 자신의 팔을 만지는 것에 대한 두려움과 공포를 느낀 것으로 보일 뿐 성적 수치심이나 혐오감을 받은 것으로 단정하기 어렵다.
6) 강제추행범의 경우 피해자가 쉽게 도움을 요청할 수 없는 상황에서 피해자를 추행하고 그 장소를 벗어나는 것이 일반적임에도, 피고인은 사람의 통행이 빈번한 장소에서 피해자가 어머니와 통화하고 있어 곧바로 어머니에게 도움을 요청할 수 있는 상황을 인식하였음에도 피해자의 팔을 잡았고, 피해자가 떠난 뒤에도 이 사건 건물을 떠나지 않고 상당한 시간 동안 이 사건 건물 1층과 주변을 서성였다.
7) 피고인이 피해자의 팔을 잡은 행동은 앞서 본 피고인의 정신장애 정도와 의사표현능력, 피고인이 피해자의 팔을 잡게 된 경위와 방법, 지속시간, 피고인이 피해자의 팔을 잡기 전·후의 행적 등에 비추어 볼 때 지적장애가 있는 피고인이 친해지고 싶은 피해자에게 친밀감을 표현하기 위하여 한 행동으로 볼 여지가 있다.
 
3.  결론
이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.
부착명령청구에 관한 판단
 
1.  청구원인의 요지
피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 지적장애인으로, 행동 통제력이 부족하고 가족의 지지력이 미약한 상태인 점 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
 
2.  판단
앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.