【판시사항】

변론주의의 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

변론주의의 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】

민사소송법 제188조

【전문】

【원고, 피상고인】

원고

【피고, 상고인】

피고 소송대리인 변호사 김영길

【원심판결】

대구고등법원 1984.4.11. 선고 83나1516 판결

【주 문】

원심판결 중 건물의 철거, 토지인도에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고(원심, 원고 겸 피고, 이하 피고라고만 한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 살펴본다. 
1.  원심판결은 그 거시증거들에 의하여 피고는 1977.1.경 원고(원심, 피고 겸 원고, 이하 원고라고만 한다)의 제의에 따라 동업으로 바이올린활을 공동생산 판매하기로 하여 같은 해 7.15. 그로부터 1년간 원고소유의 원심판시 전 342평을 공장부지로 제공하기로 하고 같은 해 7.20. 원.피고 사이에 동업계약을 체결함에 있어서 피고는 금 3,000,000원을 출자하여 위 악기제조에 필요한 기계류, 공구, 원자재 및 사무용품등을 구입하고, 원고는 금 2,000,000원을 출자하여 그 소유의 지상에 약 30평 규모의 위 악기생산공장 및 부속시설을 건축하며, 공장건물 및 기계 등을 비롯한 모든 공장자산은 원.피고 공유로 하되 대외적으로는 피고의 단독명의로 하되 이익분배는 출자비율에 따름을 원칙으로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 그 후 원고가 자신의 투자도 제대로 이행하지 않으면서 피고의 출자금마저 변태지출하여 그 일부를 횡령한 사실을 위 공장건축이 완공되기 전에 알게 되어 그때부터 원고에게 불만을 품게 되었고, 원고는 그 나름대로 피고로부터 불신을 당하자 공장건축은 물론 위 악기의 생산 및 판매활동에 냉담하게 되었을 뿐 아니라 같은 해 8.말경 공장건물은 완공되었으나(피고가 동업계약시 1년간 무상으로 공장부지로 사용하도록 제공된 원고소유의 위 토지위에) 경영의 부실과 판매부진으로 같은 해 12.말경에는 공장가동이 중단되면서 원.피고 사이에는 더 이상 동업관계를 유지할 수 없을 정도로 심한 반목불화의 상태에 이르게 된 사실을 확정한 후 그렇다면 위 공장건물은 특별한 사정이 없는 한 허여된 약정기간의 도과로 원.피고 사이에 동업관계가 지속된다 할지라도 피고는 적어도 그 합유지분 범위 안에서 권원 없는 점유가 될 것이고 더욱이 동업에 의한 조합관계에 있는 원.피고 간의 위 인정과 같은 심한 반목불화로 돌이킬 수 없는 상태에서 원고가 이와 같은 청구(이 사건 철거 및 대지의 인도청구로 보임)를 하고 있음을 볼 때 이는 원.피고 간의 동업에 의한 조합관계를 더 이상 유지할 수 없다고 하여 민법 제720조 소정의 부득이한 사유를 들어 소장부본 송달로 동업관계 즉 조합관계의 해산청구를 하고 그 청산절차로 피고에게 위 공장건물의 철거와 그 부지인 토지의 인도를 구한다고 보이며, 청산절차에 따른 잔무는 없고 단지 출자금의 비율에 따른 잔여재산의 분배만을 남겨놓고 있음은 피고 스스로 자인하는 이 건에서는 위 공장건물에 대하여도 원.피고 각자가 출자비율에 의하여 단순히 공유하는 관계에 지나지 않게 되어 피고는 원고에게 적어도 출자 간 비율 내지 그 지분범위에서 위 공장건물을 철거하고 그 부지인 위 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이며 원고가 원심판시 출자금에 따른 지분이 있음에도 불구하고 위 공장건물의 철거와 동시에 그 부지인 토지의 인도를 구하고 있음은 원고가 위 건물에 대한 자기의 지분을 포기하고 나선 취지로 보아야 한다고 판시하였다.
 
2.  그러나 기록에 의하여 원고는 청구원인을 보면 원고는 그 소유인 이 사건 답 480평 중 40평을 피고를 위하여 1년간 공장부지로 임대하여 피고가 그 지상에 판시 공장 2동을 건축 점유하고 있으나 그 사용기간이 경과하였으니 그 건물을 철거하고 부지를 인도하라는 데 있음이 명백한바, 이에 대하여 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 공장건물은 판시와 같은 원.피고 사이의 바이올린활 공동생산판매에 관한 동업계약에 기하여 건축한 원.피고의 합유재산이라면 피고가 위 건물의 부지를 불법으로 점용하고 있다고는 할 수 없으므로 다른 원인에 의한 청구가 없는 한 원고의 위 청구는 배척되어야 할 것임에도 기록상 원고가 도리어 원.피고 사이의 판시 동업계약사실의 존재를 부인하는 이 사건에 있어 판시와 같은 동업계약사실을 인정하고 그 동업계약이 원고의 해산신청에 의하여 해산되었다는 전제아래 조합의 청산방법으로 위 건물의 철거청구는 그 건물에 대한 원고지분의 포기라는 이유로 피고에게 위 건물전부의 철거와 그 부지의 인도를 명한 원심조치는 필경 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니하는 사실을 근거로 하여 원고의 주장을 인용함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 동업계약의 해산사실을 부인하고 공장건물을 위한 지상권 또는 임차권을 내세워 철거의 부당성을 다투는 피고의 상고이유에는 결국 이와 같은 취지도 포함되어 있다고 보여지므로 논지는 이유있다.
원심판결 중 원고의 나머지 패소부분에 대하여는 상고이유서의 제출이 없으므로 상고기각을 면치 못한다.
따라서 원심판결 중 건물철거, 토지인도에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고는 기각하고, 상고기각부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.