【판시사항】

가. 공정증서로 인증된 소송위임장의 존재와 대리권부인에 대한 판단요부
나. 다른 당사자간에서 동일내용의 분쟁을 판결한 법관과 제척기피사유

【판결요지】

가. 원고가 그 소송대리인의 권한에 대한 소송위임장을 공정증서로서 인증받았음이 뚜렷하다면, 원심법원이 원고 소송대리인에 대한 피고의 대리권부인항변에 대해 판단하지 않았다 하더라도 원심에서의 원고 소송대리인의 소송대리권한은 적법하게 증명되었다 할 것이다.
나. 원심재판장이 본건 소유권이전등기말소청구소송과 동일내용의 다른 사건에 관하여 그 사건의 피고들에게 패소판결을 하였다 하여도 그것만으로 법관제척이나 기피사유가 있다고 할 수 없다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제81조, 나. 제37조, 제39조 제1항

【전문】

【원고, 피상고인】

원고 소송대리인 변호사 정상용

【피고, 상고인】

피고 소송대리인 변호사 홍순표

【원심판결】

서울고등법원 1983.9.28. 선고 82나2610 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  원심판결은 그 이유에서 소외 1은 1978.9.25. 서울 마포구 (주소 생략) 지상에 소외 2 외 41명의 명의로 건축허가를 받아 위 소외인들을 외형상 건축주로 하여 이 사건 건물을 포함한 연립주택 1동을 건축하면서 위 건축물 완공직전인 1979.4.9 이 사건 건물을 위 소외 2의 몫으로 특정하여 위 소외 2로부터 처분의 위임을 받는 형식을 거쳐 위 소외 2의 명의로 원고에게 대금 9,000,000원에 매도한 사실 원고는 같은해 8.17. 당시 아직 미등기 상태에 있던 이 사건 건물에 관하여 서울 마포구 (주소 생략) 지상 ◇동 세멘벽돌로 스라브 위 세멘와즙 △층 연립주택 1층 118평 5홉5작, △층 118평 5홉 5작, 지하실 61평 8작 내 ☆호△층 19평 7홉 6작, 지하실 6평 1홉 3작으로 표시하여 위 소외 2를 상대로 서울민사지방법원 79카21706호로 부동산처분금지가처분 신청을 하여 같은 법원이 위 신청서에 표시된 바에 따라 가처분결정을 하고 가처분기입등기를 촉탁하여 같은해 8.21 같은 법원 용산등기소 등기번호 4853호 등기부의 부동산 표제부에 위 신청서에 기재된 바와 같은 내용의 부동산 표시가 등재되고 위 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 원고가 위 소외 2를 상대로 한 같은 법원 79가합4142호 소유권이전등기 청구사건의 원고승소확정판결에 기하여 1981.10.5 같은 등기소 접수 제50913호로 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 한편 위 소외 1은 이 사건 건물을 포함한 연립주택이 완공되자 이 사건 건물의 구조와 평수와 호수를 원고가 가처분신청 당시에 기재한 것과 달리 별지목록기재[서울특별시 마포구 (주소 생략) 위 지상 ◇동 세멘벽돌로 세멘와즙 △층 연립주택 1동 1층 118평 3홉 3작, △층 118평 3홉 3작, 지하실 60평 9홉 8작 내 △층 2호 △층 19평 7홉 2작, 지하실 5평 8작 1재]와 같이 표시하여 당초 건축허가 명의자로 하였던 피고명의로 가옥대장에 등재하고 같은 등기소 등기번호 4908호 등기부의 부동산 표제부에 위 기재와 같은 내용의 부동산 표시를 등재하고 피고명의로 청구취지기재(1979.9.5 접수 제42398호)와 같이 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다하여 위 인정사실에 의하면 위 등기번호 4853호의 등기부상의 부동산 표제부에 등재된 건물은 위 이경진이 건축한 동일 건물로서 위 건물에 관하여 경료된 피고명의의 소유권보존등기는 위 장성관 명의의 소유권보존등기가 경료된 이후에 경료된 2중의 보존등기라 할 것이고 한편 먼저 경료된 위 소유권보존등기의 명의자인 위 장 성관는 이 사건 건물을 사실상의 건축한 위 이경진이 건축허가명의를 빌어 건축주로 내세운 명의수탁자라 할 것이며 이에 기초하여 소유권이전등기를 경료한 원고는 이 사건 건물의 매수인으로서 실체상의 권리자라 할 것이므로 원고명의의 위 소유권이전등기는 실체적인 권리에 부합하는 유효한 등기라 할 것이니 결국 피고명의의 위 소유권보존등기는 2중의 등기로서 무효라 할 것이라고 단정하여 위 피고명의의 소유권보존등기의 말소를 명한 제1심판결을 유지하고 피고의 항소를 기각하였다.
 
2.  기록에 의하여 위 원심인정과 같이 원고의 대위신청에 의한 등기번호 4853호 소외 2명의 소유보존등기된 건물과 피고신청에 의한 등기번호 4908호 피고명의 소유보존등기된 건물이 동일한 건물인가를 따져보기로 한다. 원심의용의 갑 제8호증의 2(등기촉탁서에 첨부된 건물도면)과 원심의 현장검증결과를 비교하여 보면 위 양건물은 그 위치가 서로 상치되어 동일건물이라고 볼 수 없다.
그리고 기록에 의하면 소외 2와 피고는 소외 1이 건축하는 연립주택 각 1세대분을 차지하기로 한 것으로 위 소외 2 몫이 2세대 또는 그 이상을 갖기로 하였다고 볼 자료가 없는데 을 제11호증의 2(등기부등본)의 기재에 의하면 위 소외 2는 ○동내△층□호 건물에 대한 소유권보존등기를 하고 있음이 분명한바이니 원심의 위 인정한대로라면 다같이 연립주택 1세대분을 갖기로 한터에 위 소외 2는 이 사건의 ◇동△층☆호와 위 ○동△층□호의 2세대분 건물을 갖는데 반하여 피고는 차지할 건물이 하나도 없다는 기이한 결과로 되고 만다. 뿐만아니라 갑 제15호증의 2에 첨부된 건물배치도에 의하여도 피고몫의 건물은 ◇동△층☆호이며 소외 2몫의 건물은 ○동△층□호임이 또한 분명하다. 그렇다면 위 소외 2가 위임한 소외 1로부터 소외 2몫의 건물을 원고가 매수할 때 이 사건 ◇동△층☆호를 특정하여 매매한 것이라는 증인 소외 3의 증언은 믿을 것이 못된다고 할 것이며 타에 위 보존등기된 양건물이 동일한 건물에 관한 것이라고 볼 자료는 없다. 그렇다면 위 등기번호 4853호로써 보존등기된 건물과 등기번호 4908호로써 보존등기된 건물이 동일한 건물이라고 단정한 원심판결의 조치는 채증법칙에 위배하고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론부분은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 
3.  기록에 의하면 피고는 원심의 원고 소송대리인의 대리권을 부인하였음이 명백한바 이에 대하여 원판시는 아무런 판단을 아니하였음은 상고이유에서 지적한 바와 같으나 기록 제606면에 보면 원고는 그 소송대리인의 권한에 대한 소송위임장을 공정증서로서 인증받았음이 뚜렷하므로 위 위임부인에 대한 판단을 아니하였더라도 원심에서의 원고 소송대리인의 소송대리 권한은 적법하게 증명되었다고 할 것이다. 그리고 원심재판장이 이 사건과 동일내용의 다른 사건에 관하여 그 사건의 피고들 패소판결을 하였다 하여도 그것만으로 법관제척이나 기피사유가 있다고 할 수 없다고 할 것이다. 이 점들에 관한 소론부분은 이유없다.
이상의 이유로서 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.