【판시사항】

피고 주장에 대한 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례.

【판결요지】

피고 주장에 대한 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례

【참조조문】

민사소송법 제188조

【전문】

【원고, 피상고인】

삼양건설 주식회사

【피고, 상고인】

대한민국

【원심판결】

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 8. 선고 67나2841 판결

【주 문】

원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
원판결은 증거에 의하여 원고는 이 사건 공사의 홈파기 공사에 착수하였던바, 상상할 수 없었던 정도의 지하수가 솟아 나와 홈파기 공사공정이 예정 공정표보다 60일 지연된 사실을 인정하고, 이와 같은 예상외의 다량의 지하수의 용출로 인한 공사지연은 시공업자인 원고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유라 할 것이므로 원고는 위 공사지연일수에 대하여는 지체상금을 지급할 의무가 없다고 판단하였다.
그러나, 제1심 2차 변론에서 진술한 1965.5.26 접수 답변서 및 원심 제1차 변론에서 진술한 1966.6.21 접수 피고 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 피고는 원고는 이 사건 공사를 도급계약함에 있어 시설공사계약 일반조건과 특수조건을 수락하고 이 사건 시설공사 도급계약을 체결한 것이므로 원고는 이 사건 계약내용에 따라야 할 의무가 있는 바, 피고는 동 공사현장감독의 보고에 의하여 해수용출로 인한 지연일수가 18일임을 확인하고 조달청의 동의를 얻어 18일을 무상연기하여 주었으므로 그 이상의 공사지연일수에 대하여는 이를 무상연기하여 줄 하등의 이유도 없고, 또 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에 의하여 조달청의 동의 없이는 지체상금을 면제할 수도 없다고 주장하였고, 원심이 증거로 채용한 갑제1호증(시설공사 도급계약서) 및 을제11호증(시설공사계약 입찰유의서 및 일반조건) 기재에 의하면, 이 사건 도급계약의 내용의 일부로 되어 있는 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에서 불가항력등 계약자의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 수요기관이 인정할 때에는 조달청의 동의를 얻어 그 해당일수에 대한 지체상금의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다고 규정하고 있으므로 위 특약에 의하여 이 사건 공사가 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 지체되었다는 인정권은 체신부에 있다할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 공사지체상금 지급책임을 면하려면 체신부에서 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 인정하여 조달청의 동의를 얻어 이를 면제하였다는 사실을 주장입증 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 판단하고, 위 피고주장을 간과하여 이에 대한 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.