【판시사항】

제1,2심 재판장 또는 법원이 당사자 참가신청서의 인지첩용 부족을 간과하였을 경우에는 그 당사자 참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 볼 수 없다.

【판결요지】

제1,2심 재판장 또는 법원이 당사자참가신청서의 인지첩용부족을 간과하였을 경우에는 그 당사자참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 볼 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제205조

【참조판례】

1963.10.22 선고 63아34 판결

【전문】

【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】

원고 1 외 2명

【피고(반소원고), 피상고인】

대한민국

【독립당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】

독립당사자참가인

【원심판결】

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 6. 선고 66나2616,2617,2618 판결

【주 문】

원고들과 당사자 참가인의 각 상고를 각각 기각한다.
상고 비용중 원고 1, 원고 2, 원고 3의 상고로 생긴 부분은 같은 원고들의 부담으로 하고 당사자 참가인의 상고로 생긴 부분은 당사자 참가인의 각 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
(1) 일건 기록에 의하면 원고들은 본건 토지위에 서있는 과목들이 그들의 소유임의 확인을 구하고, 피고는 과목이 자기의 소유라고 다투고 있고(기록 23정) 반소로서 토지의 인도를 구하자(다만 반소로서 원고들에게 본건 토지위에 서있는 과목들의 철거를 구하는 부분은 과목이 원고들의 소유임이 확인될 경우에 한하여 조건부로 청구하고 있다고 보아야 할 것임) 당사자 참가인은 그 과목들과 토지가 참가인의 소유임의 확인을 구함과 동시에 토지인도를 구하는 취지로서 당사자 참가신청을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 본건에서 과목들을 두고 원고들의 청구와 당사자 참가인의 청구가 상호 양립할 수 없는 관계가 있고 원고, 피고, 당사자 참가인 3당사자가 서로 위 과목의 소유권을 다투고 있으며, 당사자 참가인은 청구취지 일부로서 과목의 소유권확인을 본건 상대편의 당사자들에게 구하고 있음을 못볼바 아니므로 이는 민사소송법 제72조 소정의 당사자 참가의 요건을 갖춘 적법한 것이라 할 것이므로 이점에 대한, 논지는 이유없다.
(2) 독립당사자 참가신청서에 소정의 인지를 첩용하지 아니하였을 때 그 참가신청은 부적법하다 할 것이나, 제1,2심 재판장이 모두 그 흠결을 발견 못하여 보정명령을 하지 않고 간과하였다면 이러한 경우까지도 참가인의 당사자 참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 하여 각하하여야 할 것은 아니라 할 것인바(1963.10.22. 선고 63아34 판결 참조) 기록에 의하면 참가인의 본건 당사자참가신청서에는 소론과 같이 첩용인지의 부족이 있음에도 불구하고 제1심 재판장은 이를 간과하여 이에 대한 보정을 명한 흔적이 없고 원심법원도 이를 간과하고 보정을 명한바 없음이 분명하므로 (참가인은 상고심에 와서 전액 보정함) 원심으로서는 참가인의 본건 당사자참가신청을 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우라 하여 각하할 수 없다 할 것이니 논지는 받아드릴 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 원고 2, 원고 3이 본건 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받아 상환을 완료한 원고 1로 부터 순차 매수하여 그 소유권을 취득하고 그 지상에 자두나무 및 향나무를 식재할 권원이 있었다는 주장은 위 원고 1에 대한 본건 토지의 분배처분이 당연무효이므로 그것이 유효임을 전제로한 원고들의 주장은 이유없다고 판단하고 나아가 원고들이 원고 1로 부터 본건 토지의 관리 경작권을 양수 하였다 하드라도 이는 강행법규인 농지개혁법 제27조의 규정에 위반된 행위로서 법률상 효력이 없는 것이므로 과목을 식재할 권원이 없고 또 본건과 같이 해제조건부로 정부에 매수된 농지에 있어서 그 농지가 분배의 대상이 되지 않기로 확정되어 결국 농지 매수의 해제조건이 성취됨과 동시에 그 소유권은 농지개혁법 시행당시의 당해 농지 소유자였던 참가인에게 복귀된다고 판단 하였음은 정당하고 거기에는 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지가 참가인의 소유이고 원고들이 점유할 수 있는 권원이 없으며 그중 원고 1에 대하여는 1964. 8. 14. 도시계획법에 의하여 위 토지가 농지로서 분배할 수 없게되어 동 원고의 이 토지에 대한 관리경작권도 그시부터 소멸되었다고 판단 하였음은 정당하고 이점에 대한 논지는 이유없다.
당사자 참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단
원판결이 적시한 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 본건 토지를 농지개혁법 시행당시 참가인이 자영하였다고 인정할만한 자료는 발견할 수 없고, 또 원고 1이 참가인의 위임에 의하면 관리경작할 권원이 있어 그 권원에 의하여 본건 복숭아 과목을 식재한 것이라고 못볼바 아니고 이러한 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 본건 각 상고는 이유없어 각각 기각하기로 하고 상고 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.