【판시사항】

가. 식품 소분업 첨가물 중 빙초산, 초산, 효모를 소분업으로 할 수 없다는 내용의 지시는 실질적으로 영업허가에 대한 일부 취소의 결과가 되는 행정처분이다.
나.영업허가의 취소권이 없는 보건소장이 영업허가의 일부취소의 성질을 가진 지시를 한 것은 무권한자가 한 당연 무효의 행정행위이며 행정행위의 부존재가 아니다.

【판결요지】

가. 식품 소분업 첨가물중의 빙초산, 초산 및 효모를 소분업으로 할 수 없다는 내용의 지시는 실질적으로 영업허가에 대한 일부 취소의 결과가 되는 행정처분이다.
나. 영업허가의 취소권이 없는 보건소장이 영업허가의 일부취소의 성질을 가진 지시를 한 것은 무권한자가 한 당연 무효의 행정행위이며 행정행위의 부존재가 아니다.

【참조조문】

식품위생법 제25조, 행정소송법 제1조

【전문】

【원고, 피상고인】

원고 (소송대리인 변호사 김이조)

【피고, 상고인】

성동보건소장

【원 판 결】

서울고등법원 1972. 5. 16. 선고, 71구275 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 판단한다.
원심은 증거에 의하여, 보건사회부 장관의 지시에 따라 한 서울특별시장의 지시를 받아 71.6.15 피고가 원고에게 명한 식품 소분업 첨가물 중의 빙초산, 초산 및 효모를 소분업으로 할 수 없다는 내용의 지시는 실질적으로 영업허가에 대한 일부 취소의 결과가 되는 행정처분임에 틀림없다는 취지로 판단하고, 나아가서 식품 소분업 영업의 허가나 그 허가의 취소(전부나 일부)의 권한을 가진 자를 규정한 원설시 법 조항에 보건소장은 들어있지 아니하므로 피고의 위 영업허가의 일부 취소의 실질을 가진 위 지시는 결국 무권한자 멋대로 한 당연 무효의 행정행위로 볼 수밖에 없다는 취지로 판단하였는바 이는 수긍이 가고, 이와 반대로 행정행위가 부존재하다던가, 오히려 피고에게 식품 소분업 영업의 허가와 그 취소의 권한이 있다는 전제로 펴는 논지는 채용할 길이 없어 논지는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.