【전문】

【원고, 피항소인】

주식회사 오마이트립(소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 서재민 외 2인)

【피고, 항소인】

피고(소송대리인 법무법인 보인 담당변호사 천창수)

【제1심판결】

서울남부지방법원 2019. 4. 11. 선고 2016가단229670 판결

【변론종결】

2020. 5. 7.

【주 문】

 
1.  제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
 
2.  원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
 
3.  소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원심 공동피고 2와 공동하여 원고에게 1억 100만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초 사실관계 및 청구원인에 관한 당사자의 주장 요지
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 분리확정된 제1심 공동피고 2에 대한 부분은 제외).
 
2.  원고가 2015. 11. 4. 이전에 발생한 채권을 행사할 수 있는지 여부에 관한 판단 
가.  원고의 주장
원고 회사는 2015. 11. 4. 설립되었고, 2015. 11. 18. 비코트립으로부터 항공권 발권대행 사업부문의 영업을 양수하면서 이 사건 항공권 대금과 관련한 손해배상청구권을 포함한 ‘제3자에 대해 보유하고 있는 매출채권, 기타 채권, 권리일체’를 양수하였으며, 피고와의 고용계약과 관련하여서는 계약당사자로서의 지위까지 승계하였고 피고도 이에 동의하였다. 따라서 원고는 비코트립과 피고와의 계약관계에서 이미 발생한 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상채권, 또는 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.
 
나.  판단
(1) 관련법리
영업양도는 채권계약이므로 양도인이 재산이전의무를 이행함에 있어서는 상속이나 회사의 합병의 경우와 같이 포괄적 승계가 인정되지 않고 특정 승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전행위를 하여야 할 것인바, 그 이전에 있어 양도인의 제3자에 대한 매매계약 해제에 따른 원상회복청구권은 지명채권이므로 그 양도에는 양도인의 채무자에 대한 통지나 채무자의 승낙이 있어야 채무자에게 대항할 수 있다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다22018,22025 판결 참고).
한편, 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 참고). 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸하지만, 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결 참고).
(2) 갑 제14호증, 제27호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015. 11. 4. 설립된 후 2015. 11. 18. 비코트립으로부터 항공권 발권대행 사업부문을 양수하면서 ‘3자에 대해 보유하고 있는 매출채권, 기타 채권, 권리일체’를 포함하여 위 사업과 관련하여 필요하거나 이를 영위하기 위하여 양도인이 소유하거나 사용하고 있는 유형 및 무형 자산을 양수하고, 위 사업에 필요하거나 위 사업과 관련하여 체결된 일체의 계약(근로계약 포함)을 양수하며, 피고를 포함한 일부 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 이전받기로 하는(승계대상 근로자에 대한 근로조건은 양수도완결일 현재 양도인이 승계대상 근로자에게 시행하고 있는 근로조건과 동일한 것으로 하며, 양도인은 양수도 완결일자로 대상회사에서 자의로 퇴직하고 원고에게 입사하도록 한다) 내용의 영업양수도계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결한 사실, 원고는 위 양도계약에 따라 2016. 3. 1. 피고와 근로계약 개시일을 2009. 10. 19.로 하여 비코트립에서와의 동일한 근로조건으로 연봉근로계약을 체결한 사실이 인정된다.
그런데 피고의 횡령으로 인하여 피고가 보유하고 있는 현금은 비코트립의 현금을 피고가 보관하던 중 횡령한 것이고, 갑 제27호증 1의 기재에 의하면 모든 현금이나 현금성 자산은 양도대상에서 제외되는 사실을 인정할 수 있어, 양도대상이 된다 할 수 없다.
피고의 횡령으로 인하여 피고가 보유하고 있는 예금채권 또한, 갑 제27호증 1의 기재에 의하면 모든 현금성 자산, 위 사업과 관련되지 아니한 채권은 양도대상에서 제외되는 사실을 인정할 수 있고, 위 사업을 영위하기 위하여 위 양도계약을 체결한 취지에 비추어, 위 사업과 관련하여 필요하거나 이를 영위하기 위한 채권이 아니므로 양도대상이 된다 할 수 없다.
피고에 대한 횡령이라는 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상채권 또한 위 사업과 관련하여 필요하거나 이를 영위하기 위한 채권이 아니므로 양도대상이 된다 할 수 없으며(피고의 횡령이 없었다면 위 항공권 거래대금은 위 양도계약 당시 비코트립의 현금이나 현금성 자산으로 남아 있어 위 사업과 무관한 자산으로 원고에게 양도되지 아니하였을 것인바, 피고가 이를 횡령하였다는 이유만으로 원고에게 양도된다고 할 수 없고, 위 양도계약 당시 비코트립이나 원고 모두 피고의 횡령으로 인한 자산이나 채권을 양도대상으로 삼았다는 점을 인정할 증거도 없다), 가사 원고의 주장과 같이 비코트립의 피고에 대한 손해배상채권이나 부당이득반환채권이 이 사건 양도계약의 양도대상에 포함되는 것으로 보더라도 원고가 영업양수를 이유로 위와 같은 지명채권을 피고에게 주장하기 위하여는 앞서 본 법리에 따라 양도인인 비코트립이 피고에게 채권양도의 통지를 하였거나 피고가 이를 승낙하였다는 점에 관하여 주장ㆍ입증하여야 할 것이나 달리 이 점에 관한 원고의 주장ㆍ입증이 없다.
(3) 비코트립이 원고에게 항공권 발권 대행 사업부문의 영업을 양도하면서 피고와 고용계약의 계약당사자로서의 계약상 지위를 이전하였는바, 계약인수는 계약으로부터 발생한 모든 채권관계가 동일성을 유지하면서 일체로서 양수인에게 이전되고 무효ㆍ취소와 같은 계약체결상의 하자나 계약에 따른 취소권ㆍ해제권 등 형성권도 양수인에게 이전된다고 할 것이지만, 2015. 11. 4.(이 사건 양도계약 체결일 무렵으로서 피고가 그 기준일로 삼고 있는 원고 회사 설립일) 당시 이미 발생한 피고의 횡령행위에 대하여 비코트립이 가지는 채무불이행이나 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권이나 부당이득반환채권은 비코트립과 피고 사이의 고용계약과 별개의 원인으로 발생한 것이므로 계약인수의 효과로서 양수인에게 당연히 이전되는 것으로 볼 수 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336,15343,15350,15367,15374,15381,15398,15404 판결 참고).
(4) 결국 피고의 2015. 11. 4. 이전 횡령행위에 대하여는 비코트립이 아닌 원고가 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 원고의 청구 중 별지1 표 순번 1번부터 160번까지 부분, 별지2 표 순번 1번부터 7번까지 부분은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 
3.  2015. 11. 4. 이후에 발생한 채권의 청구 부분에 관한 판단(아래에서 보는 바와 같이 불법행위로 인한 손해배상청구를 인정하는 이상 나머지 청구원인에 대하여는 따로 판단하지 않는다) 
가.  별지1 표 중 순번 161번부터 203번 부분
(1) 인정사실
제1항에서 인용한 증거들에 갑 제22, 23, 26, 29, 32 내지 34호증, 을 제14호증의 각 기재, 원심 법원의 금융정보제공명령에 대한 중소기업은행의 각 회보 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 2015. 11. 4.경부터 2016. 6.경까지 소외 1이 운영하는 여행 관련 개인사업체인 ‘○○○○○○○’(이하 ‘△△△△△’)와 항공권을 거래하면서 소외 1 또는 △△△△△의 직원 소외 2로부터 별지1 표 ‘입금액’란 순번 161번부터 203번 기재(단, 순번 193번 제외) 해당 금원의 합계 268,189,300원(별지1 표 ‘입금액’란 순번 161번부터 203번 기재 해당 금원의 합계액 278,189,300원-순번 193번‘입금액’란 기재 1,000만 원)을 자신의 개인 예금계좌로 송금받은 사실, ② 피고는 원고의 발권시스템을 이용하여 위 항공권대금과 관련한 항공권을 발권하도록 처리하였으나, 원고 회사에 위 송금 사실을 그때그때 보고하지 않았을 뿐 아니라 위 돈을 즉시 입금하지도 않은 사실, ③ 위 별지1 표 ‘계좌번호’란 기재 각 예금계좌는 피고의 공과금, 통신대금 등이 자동이체되도록 설정된 계좌로서, 피고는 항공권대금조로 입금된 돈과 개인 자금을 구분하여 사용하지 않았으며, 위 항공권대금 정산과 관련한 회계장부도 작성하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 을 제11, 13, 15, 18, 19 내지 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 않는다.
(2) 판단
앞서 인정한 사실에 따르면 피고는 원고 회사 명의로 발권되거나 발권 예정인 항공권대금을 수금할 경우 이를 원고를 위해 보관하는 지위에 있다고 할 것이고, 피고는 위 (1)항에서 인정한 바와 같이 △△△△△ 측으로부터 장기간에 걸쳐 적지 않은 금액의 항공권대금을 수금하였으면서도 그 사실을 원고에 보고하지 아니한 채 이를 자신의 개인 예금계좌에 보관하면서 자신의 자금과 혼입 사용하였고(앞서 든 부합증거에 의하면 원고 회사에서 피고 외에 이러한 업무 방식을 취한 직원은 없었던 것으로 보인다), 나아가 아래 다.의 (3)항에서 변제 금액으로 인정하는 금액을 제외한 나머지에 관하여 사용처를 해명하지 못하고 막연히 수금한 돈 이상을 원고에게 입금하였다거나 항공권대금이 아니라는 취지로만 주장하고 있는바, 이러한 사정에 피고가 원고에게 자신의 책임을 일부 인정하는 취지의 이 사건 경위서 및 변제각서를 작성·교부한 점까지 보태어 보면(피고는 위 경위서 및 변제각서는 원고 측의 강박에 의해 작성한 것이므로 위 각 서증과 관련한 의사표시를 취소한다는 취지로 주장하나, 을 제22호증의 기재만으로는 피고가 원고 측의 어떠한 해악의 고지에 따라 공포감을 느껴 위 각 서증을 작성하였다는 사실을 인정하기 부족하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다), 피고는 원고를 위해 보관 중이던 △△△△△의 항공권대금을 횡령하였다고 봄이 타당하다.
다만 별지1 표 순번 193번(음영표시된 부분)의 소외 3으로부터 송금된 1,000만 원에 관하여 보면, 소외 3이 △△△△△의 실장인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제34호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 여러 사정, 피고와 소외 3은 오랜 기간 동안 거래를 이어오면서 상당한 신뢰관계를 쌓아온 사이인 것으로 보이는 점, 다른 입금내역과 달리 위 거래는 ‘□□□□□□□, ◇◇◇◇◇◇◇, ☆☆☆☆☆’ 등의 부가표시 없이 입금자명을 ’소외 3’이라고만 기재하였던 점, 그 송금액도 1,000만 단위 이하 단수가 없는 금액임에 비추어 위 돈이 두 사람 사이의 개인적 거래와 관계된 돈일 가능성을 완전히 배제할 수는 없는 점 등에 비추어 앞서 든 부합증거들만으로는 피고의 횡령 사실을 인정하기 부족하다. 따라서 별지1 표 중 위 금액은 횡령금에서 제외되어 피고의 횡령금액은 268,189,300원이 된다.
 
나.  별지2 표 순번 8 내지 25번 부분
(1) 인정사실
제1항에서 인용한 증거들에 갑 제30호증(각 가지번호 포함), 제35, 57호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 2015. 11.경부터 2016. 5.경까지 별지2 표 순번 8, 18 내지 23번의 각 기재와 같이 소외 4 교회, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10과 항공권을 거래하면서 별지2 표 해당 ‘입금액’란 기재 해당 금원 합계 12,935,000원을 자신의 개인 예금계좌로 송금받은 사실, ② 피고는 원고의 발권시스템을 이용하여 위 항공권대금과 관련한 항공권을 발권하도록 처리하였으나, 원고 회사에 위 송금 사실을 그때그때 보고하지 않았을 뿐 아니라 위 돈을 즉시 입금하지도 않은 사실, ③ 위 별지2 표 ‘계좌번호’란 기재 각 예금계좌는 앞서 가.의 (1)항에서 본 피고의 예금계좌와 같은 계좌로서 피고는 위 항공권대금 내역과 관련하여서도 회계장부를 작성하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 앞서 배척한 증거들 외에 위 인정을 방해할만한 증거는 없다.
(2) 판단
피고는 위 (1)에서 인정한 항공권대금의 행방에 관하여도 구체적인 해명을 하고 있지 못하므로, 위 가.의 (2)항과 같은 논리에 따라 위 각 거래처의 항공권대금을 횡령하였다고 볼 수밖에 없다.
다만 원고는 별지2 표 순번 9 내지 17, 24, 25번의 소외 11로부터 송금된 합계 3억 1,800만 원 또한 ‘▽▽▽▽▽▽’와 관련한 항공권대금을 수금한 돈이라고 주장하면서, 그 근거로 위 각 입금 시기에 근접한 시기에 피고가 비고란에 ‘▽▽▽▽▽▽’또는 기타 당사자를 기재하여 원고에게 합계 232,774,379원을 입금한 사정을 들고 있으므로(즉 피고가 소외 11로부터 송금받은 3억 1,800만 원에서 원고에게 입금한 232,774,379원을 뺀 나머지 85,225,621원이 횡령금이라는 취지의 주장이다) 살피건대, 앞서 든 부합증거들이나 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 소외 11이 송금한 돈이 원고가 발권하는 항공권과 관련한 돈이라는 점을 인정하기 부족하므로[오히려 갑 제37, 53호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 위 소외 11은 피고와 업무상 관계된 항공사의 직원이면서 한편으로 피고와 개인적으로도 상당히 친밀한 사이인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 내역이 원고와 무관하게 피고와 소외 11 사이의 개인적 관계에서 수수된 돈일 가능성을 완전히 배제할 수 없다], 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 이 금액은 횡령금에서 제외되어, 피고의 횡령금액은 12,935,000원이 된다.
 
다.  피고의 주장에 관한 판단
(1) 개별 항공권 내역이 특정되지 않았다는 주장
피고는 원고가 위 각 송금내역과 관련한 개별 항공권의 번호, 일시, 고객명, 금액 등 세부 내역을 모두 특정하여야 피고의 횡령 사실이 증명된다고 주장한다.
그러나 피고의 횡령 사실을 추단하기 위해 반드시 개별 항공권의 세부 내역까지 특정되어야만 할 법적, 논리적 근거가 없다. 더구나 피고가 수금한 대금과 해당 항공권을 연결시킬 수 있는 담당자는 다름 아닌 피고로서, 갑 제18 내지 20호증의 각 기재와 원심 증인 소외 12의 증언을 종합하면, 피고는 2016. 6. 17.경 문제가 될 수 있는 원고의 발권시스템상의 정보를 일일이 수정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이제 와서는 원고 단독으로 개별 항공권의 세부 내역을 특정하는 것이 불가능하게 되었다. 피고는 항공권대금을 송금한 거래처가 실제로 금액에 상당한 항공권을 발권 받았는지가 증명되지 않았다는 취지로 주장하나, 현재까지 항공권대금을 송금하고도 원고로부터 발권을 받지 못하였다고 항의하는 거래처가 나타나지 않는 점에 비추어 볼 때 해당 항공권은 발권되었다고 보는 게 타당하므로, 결국 남는 것은 피고가 송금받은 돈을 원고에게 입금하였는지 여부뿐이다. 따라서 앞서 가. 나.항에서 인정한 사실 및 사정들만으로 피고의 횡령 사실은 충분히 인정되므로 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
(2) 항공권대금 중 일부를 피고의 체크카드 또는 신용카드로 결제하였다는 주장
피고는 원고가 발권한 항공권대금 중 상당 부분을 피고의 체크카드 또는 신용카드로 직접 결제하였다는 취지로도 주장하나, 을 제24호증의 기재만으로는 위 내역이 원고가 발권한 항공권대금과 관련된 내역이라는 사실을 인정하기 부족하므로(주장 금액도 특정되지 않았다), 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.
(3) 변제 주장
(가) 피고는 위 각 항공권대금을 송금받기 전에 위 송금액을 초과하는 금액을 원고 회사에 입금, 예치하여 두었다는 취지의 주장을 하나, 앞서 배척한 증거들 외에 피고의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 선입금 관련 주장은 받아들일 수 없다.
(나) 다음으로 피고는 별지3 표 중 오마이트립란 기재 각 해당 금액의 합계액 336,239,618원을 원고에게 송금함으로써 원고에게 피해가 발생하지 않았거나 피해금액이 전보되었다는 취지로 주장한다.
우선 별지3 표 중 음영표시 되지 않은 순번 116, 132 내지 134, 137, 146의 오마이트립란 기재 각 해당 금액의 합계액 2,330,359원은 기록상 달리 위 입금과 관련한 별도의 원인관계가 주장·입증되지 않고 있으므로, 이는 피고의 변제금이라고 인정할 수밖에 없다.
또한 별지3 표의 음영표시된 부분 중 ‘비고’란에 ‘▽▽▽▽▽’이라고 기재된 순번 113 내지 115, 128, 131, 135, 138 내지 145, 147, 148, 151 내지 156번에 관하여 보건대, 갑 제23, 26, 34, 53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 횡령을 인정한 △△△△△과 위 ▽▽▽▽▽은 모두 소외 13이 고객 모집을 담당하는 사업체로서, 소외 13은 피고에게 항공권예약을 의뢰하거나 대금을 송금할 때 위 두 사업체를 명확하게 구분하지 않았고, 피고 또한 위 사업체들이 실질적으로 같은 거래처라는 인식 아래 송금 또는 입금 업무를 처리한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 해당 순번의 오마이트립란 기재 각 금액 합계액 279,899,080원을 피고의 변제금으로 인정할 수 있다.
다음으로 별지3 표의 음영표시된 순번 117, 127의 오마이트립란 기재 각 금액 합계 30,437,000원은 피고로부터 원고에게 2015. 12. 4. ‘보건복지부항공’으로 기재되어 23,884,200원, 2015. 12. 17. ‘보건복지부’로 기재되어 6,389,240원이 각 입금된 부분으로, 을 제28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, △△△△△의 소외 3은 보건복지부 직원들의 여행을 의뢰받은 사실, 2015. 12. 3. 소외 1(□□□□□□□) 명의 계좌에서 피고에게 2015. 12. 3. 29,831,400원이 입금된 사실을 인정할 수 있는바, 위 입금액 30,437,000원은 △△△△△과 관련하여 입금된 점에 비추어 피고의 변제금으로 인정한다.
또한 별지3 표에는 기재되지 아니하였으나, 을 제30, 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2019. 6. 29. 14:15:29 소외 1로부터 17,342,000원을 입금받고(별지1 표 순번 203 부분), 같은 날 16:13:48 소외 14에게 17,320,000원을 이체하였고, 소외 14가 같은 날 16:46:55 원고에게 17,320,000원을 입금한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 위 입금액에 관하여 다른 주장이 없으므로, 위 입금액 17,320,000원도 피고의 변제금으로 인정한다.
반면 별지3 표의 음영표시된 부분 중 나머지 부분, 즉 해당 ‘비고’란에 △△△△△ 또는 ▽▽▽▽▽이 아닌 별도의 거래처가 기재된 순번 130, 136, 149번 오마이트립란 해당 기재 금액 합계 23,573,179원 부분은 갑 제44호증의 각 기재에 비추어 볼 때 이 사건 횡령과는 무관한 별도의 항공권과 관련하여 입금된 돈인 사실이 인정되므로, 이 부분은 피고의 변제금에 포함될 수 없다(피고는 별지3 표 순번 149번 오마이트립란 기재 18,994,700원은 별지1 표 순번 201번 항공권대금에 대하여 그 일부를 원고에게 입금한 것이므로 변제금으로 인정되어야 한다고 주장하나 위 주장사실을 달리 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다).
(다) 피고가 원고에게 변제한 금원은 329,986,439원(=2,330,359원+279,899,080원+30,437,000원+17,320,000원)이다.
 
라.  소결론
피고가 원고에게 변제한 금원 329,986,439원은 피고의 횡령금액 합계 281,124,300원(=268,189,300원+12,935,000원)을 초과하므로 결국 원고의 청구는 이유 없다.
 
4.  결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)