【전문】

【원고(반소피고), 항소인 겸 부대피항소인】

주식회사 생보부동산신탁(소송대리인 변호사 최윤중)

【피고(반소원고), 피항소인 겸 부대항소인】

피고(반소원고)(소송대리인 법무법인(유한) 신아 담당변호사 조재호)

【제1심판결】

수원지방법원 2018. 6. 19. 선고 2017가단517833(본소), 2017가단546657(반소) 판결

【변론종결】

2018. 11. 13.

【주 문】

 
1.  제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)의 주위적 청구를 기각한다.
나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 수원시 (주소 생략) 대 37㎡를 인도하고, 위 토지 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ을 순차적으로 연결한 선에 설치되어 있는 길이 25m, 높이 1.6m의 녹색 철제 펜스를 제거하라.
다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 수원시 (주소 생략) 대 37㎡를 인도하고, 671,072원과 이에 대하여 2017. 12. 13.부터 2018. 11. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.
라. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.
마. 위 나, 다항은 가집행할 수 있다.
 
2.  원고(반소피고)의 나머지 항소와 피고(반소원고)의 나머지 부대항소를 각 기각한다.
 
3.  소송총비용은 본소와 반소를 합하여 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지 및 부대항소취지】

○ 본소 청구취지 및 항소취지
제1심 판결 중 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 패소 부분을 취소한다. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고에게 ① 주위적으로, 수원시 (주소 생략) 대 37㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ을 순차적으로 연결한 선에 설치되어 있는 길이 25m, 높이 1.6m의 녹색 철제 펜스(이하 ‘이 사건 펜스’라고 한다)를 제거하고, ② 예비적으로, 이 사건 펜스를 제거하고, 이 사건 토지를 인도하라.
○ 반소 청구취지 및 부대항소취지
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 ① 이 사건 토지를 인도하고, ② 12,215,476원과 이에 대하여 2016. 12. 10.부터 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하고, ③ 2017. 12. 8.부터 이 사건 토지의 인도 완료일까지 월 939,652원의 비율에 의한 금전을 지급하라(피고는 원고의 본소 청구가 인용되지 않을 것을 해제조건으로 삼아 예비적으로 이 사건 반소를 제기하였다).

【이 유】

1. 청구의 기초사실
① 이 사건 토지의 소유자인 피고(아시아건설 주식회사 대표이사의 배우자로서 2008. 1. 7. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다)는 2010. 7.경 소외 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라고만 한다)에게 ‘이 사건 토지를 아시아건설이 고시원 건물을 건축하는 데 사용하는 것을 승낙한다’는 취지의 토지사용승낙서를 작성·교부한 사실, ② 아시아건설은 수원시 영통구청장에게 위 토지사용승낙서를 첨부하여, 이 사건 토지와 그에 연접한 수원시 (주소 2 생략) 토지(당초 아시아건설 소유의 토지였으나, 아시아건설은 2008. 6. 23. 소외 케이비부동산신탁 주식회사에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 아래 건축허가신청 당시에는 위 토지의 소유자가 아니었다. 이하 ‘(주소 2 생략) 토지’라고 한다)를 합한 352㎡의 대지에 건축면적 211.01㎡, 연면적 1,392.93㎡의 건물을 신축하겠다는 취지의 건축허가신청을 한 후 2010. 8. 19. 건축허가를 받은 사실, ③ 아시아건설은 위 건축허가에 따라 철근콘크리트조 철근콘크리트지붕 지상 8층의 고시원 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 지어 2012. 1. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데, 이 사건 건물은 (주소 2 생략) 토지 상에만 축조되어 있고, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 주차장 진출입로로만 사용되어 온 사실, ④ 아시아건설은 2012. 2. 3. 이 사건 건물을 집합건물로 전환하여 집합건축물대장에 집합건물로 등록하였는바, 이로써 이 사건 건물은 7개의 구분건물(이하 위 구분건물 전부를 통칭하여 ‘이 사건 구분건물’이라고 한다)로 구분된 사실(그러나 위 (주소 2 생략) 토지는 물론 이 사건 토지에 관하여도 대지권에 대한 등기는 이루어진 바 없다), ④ 당시 이 사건 구분건물 전부의 소유자이자 이 사건 토지의 사용권을 갖고 있던 아시아건설은 ‘이 사건 토지를 이 사건 구분건물이 속하는 집합건물의 대지로 한다’는 취지의 규약 또는 공정증서를 작성하지는 않은 사실, ⑤ 이 사건 구분건물에 대한 임의경매절차(이 법원 2014타경42966호 등)에서 소외인이 2016. 11. 7. 이 사건 구분건물을 전부 매수하여 각 소유권이전등기를 마쳤고, 소외인은 같은 날 소외 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라고 한다)에게 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤으며, 덕우산업개발은 같은 날 원고에게 신탁을 원인으로 하여 이 사건 구분건물의 각 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ⑥ 원고는 이 사건 구분건물에 대한 소유권을 취득한 뒤 이 사건 토지를 종래와 같이 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 사용해 왔는데, 피고는 이 사건 구분건물을 사실상 사용·수익하고 있는 덕우산업개발이 이 사건 토지의 사용료를 지급하지 않음을 들어 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치하였고, 이로써 위 덕우산업개발이나 원고는 그 이후 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재와 영상(가지번호 있는 것은 이를 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 이에 방해되는 증거가 없다.
 
2.  본소 청구에 대한 판단
(1) 원고는 주위적으로, 자신은 이 사건 토지의 점유자인데 피고가 위와 같이 이 사건 토지 경계선에 이 사건 펜스를 설치하여 이 사건 토지에 대한 원고의 점유를 방해하고 있으므로, 민법 제205조의 점유물방해제거청구권에 기해 이 사건 펜스의 철거를 구한다고 주장한다.
그러나 점유권은 물건을 사실상 지배하는 자에게 있는데(민법 제192조 제1항), 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치하여 사실상 이 사건 토지를 지배하면서 원고가 이 사건 토지를 사용·수익하는 것을 막고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고는 위 일자 무렵 이 사건 토지의 점유를 상실하였다고 봄이 상당하고(원고가 아직까지 민법 제204조에 의하여 점유를 회수한 바 없음은 원고의 주장 자체로 분명하다), 달리 원고가 현재 이 사건 토지를 점유하고 있고 피고가 그 점유를 방해하고 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 원고는 예비적으로, 피고가 이 사건 펜스를 설치함으로써 원고의 이 사건 토지에 대한 점유권을 침탈하였으므로, 민법 제204조의 점유물반환청구권에 기해 피고에게 이 사건 펜스의 제거와 이 사건 토지의 인도를 구한다고 주장한다.
1) 점유자는 점유의 침탈을 당한 경우 그 물건의 반환을 청구할 수 있고, 그 반환 청구권은 점유 침탈일로부터 1년 내에 행사하여야 한다(민법 제204조 제1, 3항).
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 이 사건 펜스를 설치하기 전까지 원고는 이 사건 토지를 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 사용해 오고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 이 사건 토지를 사실상 지배하는 점유권자였음이 인정된다. 따라서 이 사건 펜스를 설치하는 방법으로 이 사건 토지에 대한 원고의 점유를 침탈한 피고는 원고에게 이 사건 펜스를 제거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다(피고가 이 사건 펜스를 설치한 2017. 1. 10.로부터 1년이 경과하기 전인 2017. 5. 23. 원고가 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백한바, 원고의 점유물반환청구는 민법 제204조 제3항의 기간을 준수하였다. 한편, 피고가 이 사건 토지의 점유를 원고에게 반환하기 위해서는 이 사건 펜스의 제거가 필수적이므로 피고는 이에 따라 이 사건 펜스 역시 제거할 의무가 있다고 봄이 상당하다). 따라서 원고의 이 사건 예비적 청구는 이유 있다.
 
3.  반소 청구에 대한 판단 
가.  토지 인도청구
(1) 피고는, 정당한 권원 없이 이 사건 토지를 점유하고 있는 원고는 이 사건 토지의 소유자인 피고에게 이를 인도할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 보건대, 이 사건 토지가 피고의 소유인 사실, 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치함으로써 이 사건 토지의 점유를 취득하였음은 앞서 본 바와 같으나, 원고는 이 사건 본소로써 이 사건 토지의 점유 회복(인도)을 구하고 있고, 점유권에 기한 원고의 위 점유 회복청구가 이유 있음 또한 앞서 본 바와 같으므로, 비록 피고가 현재 이 사건 토지를 점유하고 있다 하더라도, 피고는 원고의 점유 회복에 의해 장래 이를 상실할 위험이 있으므로, 민법 제208조에 불구하고 소유권에 기한 피고의 이 사건 토지 인도의 반소청구는 장래이행의 소로서의 정당한 이익이 있다(대법원 1957. 11. 14. 선고 4290민상454, 455 판결 참조). 따라서 원고는 피고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 원고는, 이 사건 토지는 이 사건 집합건물의 대지에 해당되는데, 아시아건설은 피고로부터 이 사건 토지의 대지사용권으로서 무상사용권을 취득하였고, 그 대지사용권은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라고만 한다) 제20조 제1항에 의해 전유부분의 처분에 따르는바, 원고는 이 사건 구분건물의 소유권을 취득함으로써 그와 일체가 된 위 대지사용권 또한 취득하였으므로, 이 사건 토지를 점유·사용할 권리가 있다고 주장한다.
1) 집합건물법 제2조 제5호는 집합건물의 대지를 ‘전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 규약에 따라 건물의 대지로 된 토지’로 정의하고 있고, 동법 제4조 제1항은 ‘통로, 주차장, 정원, 부속건물의 대지, 그 밖에 전유부분이 속하는 1동의 건물 및 그 건물이 있는 토지와 하나로 관리되거나 사용되는 토지는 규약으로써 그 건물의 대지로 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 집합건물이 건축되어 있는 토지는 위 법률 제2조 제5호에 따라 당연히 집합건물의 대지, 즉 법정 대지가 되지만, 집합건물이 건축되어 있지 않고 주차장 등 집합건물의 편익을 위해 사용되는 토지는 규약 또는 그에 준하는 공정증서(집합건물법 제4조 제2항, 제3조 제3항)에 의하여서만 집합건물의 대지가 될 뿐이다.
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 토지는 집합건물인 이 사건 건물이 건축된 바 없이 그 주차장 진출입로로만 사용되고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지는 이를 이 사건 집합건물의 대지에 포함시킨다는 내용의 규약 또는 그에 준하는 공정증서가 없는 이상 위 법률상의 대지에 포함되지 않는데, 이러한 규약 또는 공정증서가 작성된 바 없는 사실 또한 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지는 이 사건 집합건물의 대지에 포함되지 않는다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유 없다.
3) 이에 대하여 원고는, 아시아건설이 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 전부를 건축법상의 대지로 삼아 건폐율, 용적률을 계산하여 이 사건 건물의 건축허가를 받았으므로 이 사건 토지는 이 사건 집합건물의 대지에 포함되어야 한다고 주장하나, 건축법과 집합건물법은 그 입법 취지가 상이한 별개의 법률이고, 각 법령상 대지의 정의도 별도로 두고 있는 이상, 건축법상 대지에 해당한다 하여 이 사건 토지가 곧 집합건물법상의 대지에도 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4) 다음으로 원고는, 아시아건설이 피고로부터 취득한 이 사건 토지의 사용수익권은 이 사건 구분건물의 종된 권리이므로 임의경매절차에서 이 사건 구분건물을 취득한 소외인은 민법 제358조에 의해 이 사건 토지에 대한 사용수익권 또한 함께 취득하였고, 원고는 이를 전전 양수하였다고 주장한다.
그러나 이 사건 토지가 이 사건 집합건물이 축조되어 있는 토지((주소 2 생략) 토지)와 별개 토지이고 이 사건 구분건물 및 위 (주소 2 생략) 토지의 소유자와 이 사건 토지의 소유자가 다른 이상, 이 사건 토지가 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 이용되고 있는 사정만으로 이 사건 토지가 이 사건 집합건물의 종물이거나 그 사용수익권이 이 사건 구분건물 소유권의 종된 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
5) 다음으로 원고는, 아시아건설 대표이사의 배우자인 피고가 아시아건설에게 이 사건 토지의 사용을 허락함으로써 아시아건설은 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 전부를 건축법상의 대지로 삼아 건폐율, 용적률을 계산하여 이 사건 건물의 건축허가를 받았으므로 원고가 이 사건 토지를 피고에게 인도하면 이 사건 건물은 법령상 정해진 건폐율, 용적률을 충족하지 못하게 되어 원고는 관할 관청으로부터 이행강제금 등의 행정처분을 받을 수밖에 없고, 그 시정 또한 불가능하여 원고는 이 사건 건물을 철거할 수밖에 없는바, 피고의 이 사건 토지 인도 청구는 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 이 사건 토지 인도 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기에 부족하고, 오히려 갑 제4호증의 1 내지 7, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 구분건물의 각 등기부에는 대지권에 관한 등기가 전혀 없는 사실, 이 사건 구분건물에 대한 임의경매사건(이 법원 2014타경42966호 등) 매각물건명세서의 비고란에 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각. 최저매각가격은 건물만의 평가액임”이라고 기재되어 있었던 사실이 인정되는바, 이에 비추어 볼 때 원고는 이 사건 구분건물의 대지사용권에 법적인 장애가 있을 수 있음을 알면서도 그 위험을 무릅쓰고 이 사건 건물을 매수한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 
나.  부당이득반환청구
(1) 피고는, 원고가 이 사건 토지를 2016. 11. 7.부터 현재까지 점유하면서 정당한 권원 없이 이를 사용·수익하고 있는데, 이 사건 토지의 월차임은 939,652원이므로, 원고는 피고에게 2016. 11. 7.부터 2017. 12. 7.까지 13개월 분의 부당이득 12,215,476원(939,652원 × 13개월)과 2017. 12. 8.부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 939,652원의 비율에 의한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 먼저 부당이득반환의무의 발생 여부에 대해 살피건대, 원고가 이 사건 구분건물의 소유권을 취득한 2016. 11. 7.부터 피고가 이 사건 펜스를 설치한 날의 전날인 2017. 1. 9.까지 이 사건 토지를 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 사용·수익한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 기간 동안의 부당이득은 인정된다.
그러나 피고가 이 사건 펜스를 설치한 날인 2017. 1. 10.부터 현재까지는 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 펜스 설치일 이후의 부당이득은 인정되지 않는바, 이 부분 피고의 청구는 이유 없다.
(3) 다음으로 부당이득의 액수에 대해 살피건대, 갑 제15호증(감정평가서), 갑 제16호증(이 법원 2017가단502749호 판결)의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지와 연접한 (주소 2 생략) 토지의 2016. 기준 월차임이 ㎡당 8,650원인 사실을 인정할 수 있는바{을 제12호증(이 법원 2017가단502749호 사건에서 덕우산업개발이 제출한 소장)의 기재에 의하면, 덕우산업개발이 (주소 2 생략) 토지 315㎡를 당시 이 사건 구분건물의 소유자였던 소외인에게 월 800만 원에 임대한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 피고 주장과 같이 이 사건 토지의 월차임이 939,652원임을 인정하기에는 부족하다(위 재판에서 (주소 2 생략) 토지의 월차임은 감정을 통해 ㎡당 8,650만 원으로 인정되었고, 그 근거자료가 갑 제15, 16호증이다)}, 그렇다면 이 사건 토지의 차임은 월 320,050원(8,650원 × 37㎡)이라고 봄이 상당하다.
따라서 원고는 피고에게 2016. 11. 7.부터 2017. 1. 9.까지 2개월 3일 동안의 부당이득금 671,072원{320,050원 × (2개월 + 3/31). 원 미만 버림}과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날인 2017. 12. 13.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 11. 29.까지는 민법이 정한 연 5%(피고는 상사이율인 연 6%를 구하고 있으나, 위 부당이득이 상행위로 인한 채무임을 인정할 아무런 증거가 없다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법'에 의한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
4.  결론
그렇다면 원고의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 각 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 원고의 항소와 피고의 부대항소를 각 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.
　
(별지 생략)