【판시사항】

군수형자의 집총명령거부가 항명죄로 되기 위한 요건

【판결요지】

군 교도소 수형자의 집총훈련 거부를 항명죄로 처단하려면 참모총장의 필요성 인정에 따른 정당한 집총명령이 있었는지 여부에 관하여 심리를 다하여야 한다.

【참조조문】

군형법 제44조
군행형법시행령 제97조

【참조판례】

1977.7.12. 선고 77도1492 판결

【전문】

【피고인, 상고인】

피고인 1 외 1명

【원 판 결】

부산지방법원 1974.4.12. 선고 76노6579 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고인들의 상고이유를 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결이유에 의하면 피고인들은 제2육군교도소에서 복역당시 피고인들이 신봉하는 종교 여호와의 증인의 교리에 위배된다는 이유로 1.1976.5.14 10:00경 위 교도소 교육장에서 상관인 교관 상사 공소외 1이 각개전투 및 제식훈련을 실시코저 엠·원 총을 지급하자 각 집총을 거부하면서 훈련에 불응하고 2. 같은 달 15.09:00경 같은 곳에서 상관인 교관 상사 공소외 2가 총검술 훈련을 실시코저 엠·원총을 지급하자 각 집총을 거부하면서 훈련에 불응하여서 각 항명하였다고 하여 군형법 제44조 제3호를 적용 처단하였음이 분명하다.
그러나 군형법 제44조 본문의 규정에 의하면 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자에 대하여는 동조 각호에서 정한바에 따라 처단한다고 되어 있는 바, 한편 군행형법시행령 제97조의 규정에 의하면 수형자의 훈련에는 참모총장이 필요하다고 인정할 때를 제외하고는 집총 기타 무기에 의한 훈련은 이를 과하지 못하게 되어 있음이 분명하니 그렇다면 원심판시와 같이 피고인들이 그 판시 교관들의 집총명령에 반항하였다고 하여 처단하려면은, 동 집총명령이 위 군행형법시행령에서 정한 참모총장의 필요성 인정에 따른 정당한 명령이어야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 마땅히 수형자인 피고인들에 대한 집총훈련에 대한 참모총장의 필요성 인정사실의 유무를 가려 피고인들이 군형법 제44조 위반자인지의 여부를 판단하였어야 할 것이어늘 기록상 그러한 사실이 있었다고 볼만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 피고인들에 대하여 집총을 명령한 상관의 명령에 반항하였다는 사실만을 가지고 군형법 제44조 제3호에 해당한다고 하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 필경 군행형법시행령 제97조의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것으로서 결국 논지는 이유있는 것이 된다.
따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 판결한다.