【판시사항】

실효된 동업약정서를 증거로 제출하는 것이 사문서의 부정행사죄에 있어서의 부정행사가 되는지 여부

【판결요지】

형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 사용할 권한없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말하므로 실효된 문서를 증거로 제출하는 행위는 부정행사에 해당하지 아니한다.

【참조조문】

형법 제236조

【참조판례】

대법원 1969.3.18. 선고 68도1082 판결

【전문】

【피고인, 상고인】

피고인

【원 판 결】

부산지방법원 1977.7.20. 선고 76노6722 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송한다.

【이 유】

피고인의 상고이유에 대한 판단,
원심이 유지한 제1심판결은 사문서부정행사죄에 관하여 그 이유에서 피고인은 피해자 공소외 1과 1967.2.17 부산시 영도구 (주소 1 생략) 및 같은구 (주소 2 생략) 지선 공유수면매립사업을 공동으로 하기로 하여 같은 해 5.5 건설부장관으로부터 공유수면 매립면허를 받고 1968.8.10 동업약정서를 작성하고 공사를 진행하였으나 그 후 1974.1.4 위 공소외 1과 사이에 피고인은 이미 매립공사가 끝난 제1공구,제2공구에서 이득을 갖기로 하고, 앞으로 매립된 제3공구, 제4공구에 관한 권리를 위 공소외 1에게 양도하기로 합의가 되어 부산지방항만관리청에 공유수면매립 권리의무양도 양수허가신청서를 제출하여 같은달 7 그 허가를 받고 그 후는 위 공소외 1이 단독으로 제3공구, 제4공구에 대한 매립공사를 시행하여 준공한 후 같은 해 4.25 준공인가를 받고 같은 해 5.16 매립지에 관하여 소유권보존등기를 필하였으므로 피고인은 위 제3공구, 제4공구 내의 매립지에 대하여는 하등의 권리가 없음에도 불구하고 이미 실효된 위 동업약정서를 소지하고 있음을 기회로 1976.7. 일자불상 경 서울특별시 중구 (주소 3 생략) 소재 변호사 공소외 2 사무실에서 위 동업약정서가 유효한 것처럼 제시하면서 위 공소외 1을 상대로 제3공구에 속한 부산 영도구 (주소 4 생략) 대 480평 7홉, (주소 5 생략) 대 801평 4홉에 대하여 처분금지가처분신청을 하여줄 것을 위임하여 그 점을 모르는 위 공소외 2로 하여금 같은 해 7.15 부산지방법원에 위 동업약정서를 첨부하여 위 각 부동산처분금지 가처분신청을 하도록 하여 사문서인 위 공소외 1 명의의 위 동업약정서를 부정행사 하였다고 인정하고 이에 대하여 형법 제236조를 적용하여 피고인을 처단하였다.
그러나 형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 권리의무 또는 사실증명에 관한 진정성립된 타인의 사문서를 그 사용에 있어서 사용할 권한 없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말하는 것이므로 피고인과 공소외 1 사이의 위 동업약정의 효력이야 후에 어찌되었던 간에 위 두 사람 사이에 체결되었던 동업약정서라고 하면서 위 동업약정서를 증거로 법원에서 제시하였음에 불과한 본건의 경우에는 이를 부정행사라고 볼 수 없는 법리이므로( 대법원 1969.3.18. 선고 68도1082 판결참조) 이를 부정행사로 판단한 원판결에는 형법 제236조 소정 사문서부정행사죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 위 사문서부정행사죄와 원판결이 제1심판결을 인용하여 피고인에 대하여 유죄로 인정한 업무방해죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 이점에서 전부 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.